SCLAJPT-06 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente AL5487-2022 Radicación n.° 95477 Acta 39 Santa Marta (Magdalena), dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de queja presentado por el demandante AMBROSIO ALMEIDA BARRANCO, contra el auto de 4 de marzo de 2022, proferido por La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual negó el recurso extraordinario de casación, interpuesto contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2021, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A., en liquidación judicial, y REFINERÍA DE CARTAGENA (REFICAR S.A.).

I.

ANTECEDENTES Ambrosio Andrés Almeida Barranco, promovió demanda ordinaria laboral contra CBI Colombiana S.A., solicitando se declare la existencia de un contrato de trabajo desde el 19 de octubre de 2012 hasta el 13 de mayo de 2014, Radicación n.° 95477 SCLAJPT-06 V.00 2 que terminó por decisión unilateral de la demandada, que se declare la ineficacia del cambio contractual en fecha 1 de abril de 2013, que la relación laboral que unió a las partes fue por obra o labor contratada, se condene a esta a pagar indemnización por despido injusto teniendo en cuenta el verdadero salario devengado y el verdadero tipo de contrato, que al bonificación de asistencia pagada tenía el carácter de salarial, que las prestaciones laborales canceladas deberían ser pagadas atendiendo además la bonificación de asistencia, a la reliquidación y pago de prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, e indemnización por terminación unilateral de contrato, a reliquidar y pagar los aportes al sistema de seguridad social teniendo en cuenta el salario real devengado, al pago de la indemnización moratoria por el no pago de la cuantía salarial al trabajador de sus prestaciones laborales, indemnización moratoria por el no pago oportuno de las mismas, indexación y lo ultra y extra petita, costas y agencias en derecho.

Por reparto, el asunto le correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el cual, mediante fallo de 20 de junio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la bonificación de asistencia que percibía el demandante fue retributiva del servicio prestado y tiene carácter salarial, tal como ha quedado establecido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a pagar en favor del demandante los siguientes conceptos: Por concepto de diferencias de reliquidación del trabajo Radicación n.° 95477 SCLAJPT-06 V.00 3 suplementario, de horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos, la suma de $936.192 pesos. Y condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a reliquidar y cancelar los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta además del salario básico y la bonificación de asistencia, los valores correspondientes al trabajo suplementario reliquidado, como se describe en la tabla 3, tal como se dejó expuesto.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A, a reconocer y pagar al demandante la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del CST por los primero 24 meses en la suma de $46.730.400 pesos, y a partir del 15 de mayo de 2016 en adelante al pago de los intereses moratorios a la tasa más alta fijada por la Superintendencia Financiera, sobre la sumas objeto de condena en relación a la reliquidación del trabajo suplementario y hasta que se verifique su pago, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A, a cancelar en favor del demandante el pago de las costas del proceso, señalar como agencias en derecho la suma equivalente a 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales se liquidarán de conformidad con el artículo 366 del CGP.

QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción frente a las primas de servicios y trabajo suplementario desde el día 19 de febrero de 2012 y el 01 de abril de 2013, y de las vacaciones desde el día 19 de febrero de 2012 y el 01 de abril del mismo año, y declarar no probada la excepción de buena fe propuesta.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada de la solicitud de indexación. Contra dicha decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación manifestando su inconformidad respecto del numeral tercero, en el sentido de modificar el mismo, toda vez que en el presente proceso la bonificación de asistencia fue declarada como salarial y por tanto la consecuencia natural es que para calcular el monto de la condena por indemnización moratoria esta bonificación hubiera sido incluida lo cual arroja una remuneración Radicación n.° 95477 SCLAJPT-06 V.00 4 mensual de $2.823.295 que calculada por los 24 meses que fueron objeto de condena para calcular el monto de la indemnización moratoria, esta asciende a $67.759.080, cantidad que es distinta a la impuesta por el Despacho en el fallo de primera instancia en el numeral tercero, por lo cual solicita al Tribunal modificar dicho numeral reconociendo dicho monto, manifestando su conformidad en los demás puntos de condena y asimismo sobre las absoluciones de la misma.

Igualmente, la demandada, CBI presente apelación contra dicha decisión, solicitando sean revocadas todas y cada uno de los puntos que le fueron desfavorables en dicha condena, atendiendo los argumentos planteados en la contestación de la demanda, y lo que se adujo en la etapa de alegatos, y que no es cierto que la bonificación de asistencia pactada en el contrato de trabajo sea una remuneración ordinaria, que se cumplió con la carga de demostrar aportando en su fuente cual era la política salarial para el año 2011, la oferta previa hecha al trabajador y el contrato de trabajo del actor, lo cual fue aceptado en el mismo por el demandante donde queda claro que dicho pago se trata de una prestación que no tiene naturaleza salarial, lo cual y en virtud del art. 128 del CST y SS convinieron en pactar que no tenía esa naturaleza y se sujetó en sus fuentes a condicionamientos distintos a la contraprestación directa del servicio, siendo esto muy distinto a lo que señala el art. 127 ibidem, pues no es contraprestación directa del servicio.

Y que dicha observancia se debía solo al cumplimiento o a la incidencia, solamente a la puntualidad, a la permanencia en su sitio de Radicación n.° 95477 SCLAJPT-06 V.00 5 trabajo, al cumplimiento del cronograma de trabajo, y frente a dicho punto la Corte ha sido clara, pues el cumplimiento de la jornada de trabajo es una obligación accesoria a la principal de contraprestación directa del servicio, sentencia del 7 de diciembre de 1964 con ponencia del Magistrado Fernando Paredes; el segundo cumplimiento obedecía a que no se presentará fatalidad en todo el proyecto de la refinería entre los contratistas y sub contratistas de dicho proyecto de refinería de Cartagena, lo cual no es contra prestación directa del servicio, y por haberse pactado esta forma, no esta contenida en su fuente y la finalidad es evitar el ausentismo y la ausencia de fatalidades y es en esos términos de la Sentencia 43918 de 15 de Abril de 2015, siendo ponente el Magistrado Gustavo López Algarra, no se puede decir que se trate de un pago con naturaleza salarial.

Por último, al ser estos pagos extraordinarios, no se podría afirmar que fueron excluidos al momento de hacer la respectiva liquidación de prestaciones sociales, que por consiguiente una bonificación extraordinaria no puede servir de base para liquidar otra bonificación u hora extra alguna, o remuneración extraordinaria, como el trabajo dominical o festivo, no siendo posible ello ser así. Lo anterior, fue resuelto por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2021 en la que decidió REVOCAR los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia apelada, para en su lugar ABSOLVER a la demandada de las pretensiones de reliquidación del trabajo suplementario, horas extras, Radicación n.° 95477 SCLAJPT-06 V.00 6 recargo nocturno, dominical y festivos y la cancelación de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, de conformidad con las anotaciones dadas, confirmando en todo lo demás la sentencia. En desacuerdo con la decisión anterior, el accionante formuló recurso de casación, el cual fue negado por el Tribunal, por considerar que «[…] el interés económico para recurrir sería el valor de las condenas revocadas, las cuales ascienden a un total de $70.148.287, suma que evidentemente no supera los 120 SMMLV exigidos para recurrir en casación, por tal razón no se concederá el recurso interpuesto».

La parte accionante, presentó recurso de reposición, y en subsidio el de queja, contra el auto que negó el recurso de casación, para lo cual expuso que, […] deberá tenerse en cuenta por parte del señor juez de tribunal que la cuantía para el interés para recurrir refiere a todas las condenas, que se solicitaron en el líbelo petitorio, sin distingo a si fueron o no concedidas en primera instancia y recurridas por cuanto el hecho de haber sido apelada por ambas partes la sentencia de primera instancia agrega un elemento de incertidumbre que solo se resolverá en sede casación. Es así como están pendiente condenas relacionadas con: • Despido injusto. • Reliquidación de horas extras. • Indemnización moratoria. • Pago de prestaciones sociales.

Mediante auto de 8 de abril de 2022, el referido tribunal, mantuvo la decisión impugnada, al estimar idénticas razones a las expuestas en el auto proferido el 4 de marzo de 2022, Radicación n.° 95477 SCLAJPT-06 V.00 7 en el cual se negó la concesión del recurso extraordinario de casación; así mismo ordenó, la expedición de las copias digitalizadas necesarias para el trámite de la queja, ante el superior.

La Secretaría de la Sala de Casación Laboral corrió traslado de tres (3) días (del 26 al 28 de septiembre de 2022), de acuerdo con lo previsto en los artículos 110 y 353 del C.G.P.; término dentro del cual no se recibió pronunciamiento alguno por la contraparte. II. CONSIDERACIONES El artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el canon 43 de la Ley 712 de 2001, dispone que «sólo serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda de ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente», tasación que debe efectuarse con el valor del salario mínimo aplicable al tiempo en que se profiere la sentencia que se pretende acusar.

Reiteradamente se ha sostenido en esta Corporación, que el interés económico para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia gravada, que, en tratándose del demandado, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen, y respecto del demandante, en el monto de las pretensiones que hubiesen sido denegadas en la sentencia que se intente impugnar.

En ambos casos, Radicación n.° 95477 SCLAJPT-06 V.00 8 teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado (CSJ AL467- 2022). Según lo expuesto por el recurrente, el juez de segunda instancia omitió tener en cuenta las condenas relacionadas con el despido injusto, reliquidación de horas extras, indemnización moratoria y el pago de prestaciones sociales.

En el caso sub examine, se advierte que el interés económico para recurrir del demandante, está integrado por el valor de las condenas declaradas en el fallo por el juez de primer grado, que a la postre fueron revocadas por el colegiado, y sobre las cuales éste apeló manifestando su inconformidad con el fallo de primera instancia, a saber, lo señalado en el numeral tercero sobre la moratoria contenida en el artículo 65 del CST en la suma de $46.730.400 pesos>; en consecuencia, lo pretendido en el memorial que expone los puntos a estudiar en el presente recurso de queja, respecto del despido injusto y prestaciones sociales, no pueden hacer parte de la masa integrante del interés económico para acceder al recurso extraordinario de casación, toda vez que el demandante se conformó con la decisión del a quo, al no haber interpuesto recurso de apelación sobre dichos rubros en particular.

Siendo ello así, se procederá a establecer el interés económico para recurrir en casación de la parte demandante, así: Radicación n.° 95477 SCLAJPT-06 V.00 9

1. CONDENAS EXPRESAS EN FALLO DE PRIMERA INSTANCIA REVOCADAS POR EL AD QUEM. Concepto Valor Reliquidación de trabajo suplementario $ 936.192,00 Indemnización Art. 65 CST 24 meses $ 46.730.400,00 Total $ 47.666.592,00

2. RELIQUIDACIÓN DE INDEMNIZACIÓN MORATORIA DEL ARTÍCULO 65 CST. Por primeros 24 meses Desde Hasta Valor salario/mes1 Valor salario/día Días trascurridos Indemnización 14/05/2014 13/05/2016 $ 2.002.893,72 $ 66.763,12 720 $ 48.069.449,17 A partir de mes 25 Desde Hasta Valor base Tasa mora/día Días trascurridos Indemnización 14/05/2016 10/11/2021 $ 936.192,00 0,0640087% 1.976 $ 1.184.106,79 Subtotal $ 49.253.555,96 - Valor liquidado en forma expresa en fallo de primera instancia $ 46.730.400,00 Diferencia a pagar $ 2.523.155,96 3.

APORTES A SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD E INTERESES MORATORIOS (Tasa=0.0595580%) Desde Hasta Bonificación de asistencia2 Reliquidación trabajo suplementario3 Valor de aportes Días trascurridos Intereses 19/10/2012 31/10/2012 $ 81.400,40 $ 10.175,05 3.260 $ 19.755,78 1/11/2012 30/11/2012 $ 203.501,00 $ 25.437,63 3.248 $ 49.207,66 1/12/2012 31/12/2012 $ 203.501,00 $ 25.437,63 3.218 $ 48.753,15 1/01/2013 31/01/2013 $ 203.501,00 $ 25.437,63 3.188 $ 48.298,65 1 Promedio de salarios entre 14/05/2013 y 13/05/2014 según Tabla 3 adjunta a fallo de primera instancia que incluye sueldo básico, bono de asistencia y valor de trabajo suplementario. 2 Según tabla 1 anexa a fallo de primera instancia. 3 Según tabla 2 anexa a fallo de primera instancia. Radicación n.° 95477 SCLAJPT-06 V.00 10 1/02/2013 28/02/2013 $ 203.501,00 $ 9.538,984 $ 26.630,00 3.158 $ 50.086,81 1/03/2013 31/03/2013 $ 208.466,00 $ 29.315,595 $ 29.722,70 3.128 $ 55.372,62 1/04/2013 30/04/2013 $ 212.536,00 $ 84.790,006 $ 37.165,75 3.098 $ 68.574,78 1/05/2013 31/05/2013 $ 212.536,00 $ 94.762,00 $ 38.412,25 3.068 $ 70.188,38 1/06/2013 30/06/2013 $ 212.536,00 $ 37.644,00 $ 31.272,50 3.038 $ 56.583,59 1/07/2013 31/07/2013 $ 212.536,00 $ 47.827,00 $ 32.545,38 3.008 $ 58.305,19 1/08/2013 31/08/2013 $ 191.282,00 $ 27.101,00 $ 27.297,88 2.978 $ 48.416,53 1/09/2013 30/09/2013 $ 212.536,00 $ 6.643,00 $ 27.397,38 2.948 $ 48.103,48 1/10/2013 31/10/2013 $ 545.497,00 $ 0,00 $ 68.187,13 2.918 $ 118.502,57 1/11/2013 30/11/2013 $ 552.582,00 $ 71.091,00 $ 77.959,13 2.888 $ 134.092,43 1/12/2013 31/12/2013 $ 787.616,00 $ 142.056,00 $ 116.209,00 2.858 $ 197.807,20 1/01/2014 31/01/2014 $ 808.798,00 $ 159.555,00 $ 121.044,13 2.828 $ 203.874,65 1/02/2014 28/02/2014 $ 782.708,00 $ 85.303,00 $ 108.501,38 2.798 $ 180.810,25 1/03/2014 31/03/2014 $ 905.402,00 $ 29.050,00 $ 116.806,50 2.768 $ 192.563,16 1/04/2014 30/04/2014 $ 876.195,00 $ 60.926,00 $ 117.140,13 2.738 $ 191.020,17 1/05/2014 13/05/2014 $ 379.684,50 $ 89.444,00 $ 58.641,06 2.708 $ 94.578,10 Totales $ 1.121.420,18 $ 1.934.895,16 4.

APORTES A SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES E INTERESES MORATORIOS (Tasa=0.595580%) Desde Hasta Bonificación de asistencia7 Reliquidación trabajo suplementario8 Valor de aportes Días trascurridos Intereses 19/10/2012 31/10/2012 $ 81.400,40 $ 13.024,06 3.249 $ 25.202,08 1/11/2012 30/11/2012 $ 203.501,00 $ 32.560,16 3.219 $ 62.423,43 1/12/2012 31/12/2012 $ 203.501,00 $ 32.560,16 3.189 $ 61.841,66 1/01/2013 31/01/2013 $ 203.501,00 $ 32.560,16 3.159 $ 61.259,90 1/02/2013 28/02/2013 $ 203.501,00 $ 9.538,989 $ 34.086,40 3.129 $ 63.522,38 1/03/2013 31/03/2013 $ 208.466,00 $ 29.315,5910 $ 38.045,06 3.099 $ 70.219,85 1/04/2013 30/04/2013 $ 212.536,00 $ 84.790,0011 $ 47.572,16 3.069 $ 86.954,06 1/05/2013 31/05/2013 $ 212.536,00 $ 94.762,00 $ 49.167,68 3.039 $ 88.991,91 1/06/2013 30/06/2013 $ 212.536,00 $ 37.644,00 $ 40.028,80 3.009 $ 71.735,62 1/07/2013 31/07/2013 $ 212.536,00 $ 47.827,00 $ 41.658,08 2.979 $ 73.911,13 1/08/2013 31/08/2013 $ 191.282,00 $ 27.101,00 $ 34.941,28 2.949 $ 61.369,66 4 Como valor pagado de extras no se tiene en Tabla 3 adjunta al fallo de primera instancia, se toma el valor pleno de reliquidación y se le resta el valor de las horas extras respectivas sobre el sueldo básico. 5 Ídem. 6 A partir de este valor, se toma la diferencia a pagar por trabajo suplementario de Tabla 2. 7 Según tabla 1 anexa a fallo de primera instancia. 8 Según tabla 2 anexa a fallo de primera instancia. 9 Como valor pagado de extras no se tiene en Tabla 3 adjunta al fallo de primera instancia, se toma el valor pleno de reliquidación y se le resta el valor de las horas extras respectivas sobre el sueldo básico. 10 Ídem. 11 A partir de este valor, se toma la diferencia a pagar por trabajo suplementario de Tabla 2.

Radicación n.° 95477 SCLAJPT-06 V.00 11 1/09/2013 30/09/2013 $ 212.536,00 $ 6.643,00 $ 35.068,64 2.919 $ 60.966,76 1/10/2013 31/10/2013 $ 545.497,00 $ 0,00 $ 87.279,52 2.889 $ 150.175,81 1/11/2013 30/11/2013 $ 552.582,00 $ 71.091,00 $ 99.787,68 2.859 $ 169.914,79 1/12/2013 31/12/2013 $ 787.616,00 $ 142.056,00 $ 148.747,52 2.829 $ 250.624,07 1/01/2014 31/01/2014 $ 808.798,00 $ 159.555,00 $ 154.936,48 2.799 $ 258.283,52 1/02/2014 28/02/2014 $ 782.708,00 $ 85.303,00 $ 138.881,76 2.769 $ 229.038,38 1/03/2014 31/03/2014 $ 905.402,00 $ 29.050,00 $ 149.512,32 2.739 $ 243.898,49 1/04/2014 30/04/2014 $ 876.195,00 $ 60.926,00 $ 149.939,36 2.709 $ 241.916,09 1/05/2014 13/05/2014 $ 379.684,50 $ 89.444,00 $ 75.060,56 2.696 $ 120.523,52 Totales $ 1.435.417,84 $ 2.452.773,12

5. DETERMINACIÓN DEL INTERÉS JURÍDICO ECONÓMICO PARA RECURRIR EN CASACIÓN. Concepto Valor Condenas expresas en fallo $ 47.666.592,00 Reliquidación indemnización Art. 65 CST $ 2.523.155,96 Aportes a seguridad social en salud $ 1.121.420,18 Intereses moratorios sobre aportes a salud $ 1.934.895,16 Aportes a seguridad social en pensión $ 1.435.417,84 Intereses moratorios sobre aportes a pensión $ 2.452.773,12 Total $ 57.134.254,26 Ahora bien, la Sala encuentra que el interés económico del señor AMBROSIO ALMEIDA BARRANCO corresponde a la suma de $57.134.254,26 cuantía que no supera el monto mínimo exigido por ley para la procedencia del recurso extraordinario de casación, pues resulta inferior al valor señalado por ella, el cual para el año 2021 no es menor a $109.023.120, que corresponde a 120 veces el salario mínimo legal vigente, contemplado en el artículo 86 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001, teniendo en cuenta que el salario mínimo para el año 2021, ascendía a $908.526.

Radicación n.° 95477 SCLAJPT-06 V.00 12 Es por ello que, habrá de declararse bien denegado el recurso extraordinario de casación interpuesto por el demandante, en contra de la sentencia de 10 de noviembre de 2021, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena; en consecuencia, se devolverá la actuación al tribunal de origen.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR bien denegado el recurso extraordinario de casación formulado por AMBROSIO ALMEIDA BARRANCO, contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2021, dentro del proceso ordinario laboral que promovió el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A., en liquidación judicial, y REFINERÍA DE CARTAGENA (REFICAR S.A.).

SEGUNDO: Devolver la actuación al tribunal de origen para los fines pertinentes. Notifíquese y cúmplase. Radicación n.° 95477 SCLAJPT-06 V.00 13 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 13 de diciembre de 2022, a las 8:00 a.m. se notifica por anotación en Estado n.° 184 la providencia proferida el 16 de noviembre de 2022.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 16 de diciembre de 2022 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 16 de noviembre de 2022. SECRETARIA___________________________________