Radicación n.° 73318 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente AL5464-2017 Radicación n.°73318 Acta 23 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Corte sobre el incidente de nulidad propuesto por el apoderado de la recurrente RAFAELA INSIGNARES CASTILLA, con fundamento en el numeral 2º del artículo 133 del Código General del Proceso, por considerar que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, no tenía competencia para conocer del grado jurisdiccional de consulta dentro del proceso ordinario promovido por la citada recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y que se encuentra en esta Corporación para admisión del recurso extraordinario de casación. Téngase al doctor Raúl Alejandro Contreras Alfonso, con cédula de ciudadanía N° 80.541.146 y tarjeta profesional N°124.109 del C. S. de la J., como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 9 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Rafaela Insignares Castilla demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que existió un contrato realidad entre las partes, desde el 1 de octubre de 1995 hasta el 29 de marzo de 2012. Que en consecuencia, se condene al demandado al pago de cesantías, intereses a la cesantías, vacaciones, primas de servicios, indemnización por ruptura unilateral del contrato de trabajo sin justa, a la indexación o corrección monetaria de las sumas adeudadas por prestaciones y demás emolumentos que en derecho corresponda; así como el pago de un día de salario por cada día de retraso en los términos del « artículo 1° del Decreto 797 de 1949, sanción establecida en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías e intereses a las cesantías al fondo autorizado para tal fin», devolución de la retención en la fuente, cancelación de aportes al Sistema de Seguridad Social, costas y agencias en derecho.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 3 de diciembre de 2013, declaró: i) la existencia del contrato de trabajo entre las partes, desde el 1 de octubre de 1995 al 29 de marzo de 2012, ii) probada la excepción de prescripción respecto de las obligaciones « comprendidas del 4 abril de 2009, hacía atrás». Así mismo, condenó a la parte demandada a: i) pagar la suma de $6.251.385,oo, por concepto de prestaciones sociales; ii) hacer la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en el fondo que la actora elija y cancelar los aportes por este concepto; iii) sufragar la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, por valor de un salario diario por los años 2009, 2010, 2011 y proporcional por el 2012, al igual que la sanción moratoria por no pago oportuno de prestaciones sociales, desde el 30 de junio de 2012 y hasta que se cancele la obligación, por valor de un salario equivalente a $32.920; iv) absolvió al ISS de las pretensiones restantes y v) condenó en costas a la parte vencida en juicio.

Se concedió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en el efecto suspensivo y se remitió al Tribunal Superior. Mediante auto de 30 de mayo de 2014, el magistrado ponente admitió la apelación de la sentencia de primera instancia (folio 319 del Cuaderno del Tribunal). De igual modo, al revisar el audio de la audiencia de fallo en segunda instancia, se evidencia que el ad quem al abordar las consideraciones de su sentencia advirtió «se comienza por precisar que al resultar vencida en juicio una entidad pública, como es en este caso el ISS en liquidación, este asunto se conocerá en el grado jurisdiccional de consulta conforme lo dispone el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo».

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con sentencia del 3 de febrero de 2015, revocó parcialmente la providencia de primera instancia en sus numerales quinto y sexto y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales del pago de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías y de la indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones sociales, y confirmó la decisión en todo lo demás. El 23 de febrero de 2015, el apoderado judicial del demandante interpuso recurso de casación, el cual fue concedido por el Tribunal el 24 de septiembre de 2015.

Encontrándose el proceso en esta Corporación para admisión del recurso extraordinario de casación, el apoderado judicial de la demandante recurrente, presenta incidente de nulidad con fundamento en « el numeral 2° del artículo 133 del Código General del Proceso y el numeral 3°y parágrafo del artículo 136 ibidem ». En sustento señaló, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, conoció el asunto en grado jurisdiccional de consulta y modificó la sentencia de primer grado, con fundamento en que resultó vencida una entidad pública y atendiendo lo dispuesto por el artículo 69 del CPT y de la SS, cuando no tenía competencia para asumir el estudio del caso, toda vez que no se daban los requisitos exigidos por la citada norma, pues consideró que de acuerdo con lo señalado por esta Sala de Casación Laboral, en providencia CSJ AL2658-2015, la Nación solamente es garante del ISS en dos casos, el primero cuando se han reconocido pensiones por esta entidad y el segundo cuando se han adquirido obligaciones con los afiliados al régimen de prima media con prestación definida y se han cobrado las cotizaciones conforme a la ley, siempre y cuando, en ambos casos, se hayan agotado los ingresos; que en suma la Nación no garantiza las obligaciones que adquiere el ISS en calidad de empleador, por lo que no podía surtirse el grado jurisdiccional de consulta.

Por tanto, consideró que la actuación surtida por el Tribunal con posterioridad al estudio del recurso de apelación se encuentra viciada al configurarse las causales de nulidad contempladas en el numeral 2° del artículo 133 del Código General del Proceso y el numeral 3°y parágrafo del artículo 136 ibidem », aplicables por remisión del artículo 145 del CPT y de la SS.

II. CONSIDERACIONES De la revisión a la solicitud presentada se desprende que, en últimas, lo que se pretende por el memorialista es que se declare la nulidad de la actuación surtida por el Tribunal «con posterioridad al estudio del recurso de apelación», invocando como causales las contempladas en el numeral 2° de artículo 133 del Código General del Proceso y el numeral 3° y parágrafo del artículo 136 ibidem, aplicables por remisión del artículo 145 del CPT y de la SS.

Conforme a lo previsto en el artículo 134 del C.G.P, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del C.P.T. y S.S., las nulidades deben alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o excepcionalmente durante la actuación posterior, si se ocurrieron en ella. Esta Corporación ha reiterado en varias ocasiones que el trámite del recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia y, por lo tanto, no le es dable a la Corte declarar nulidades propias de las instancias, tal y como se desprende de la lectura de la solicitud allegada, pues formalmente el proceso termina con la sentencia de primer grado, para aquellos casos en los que no fue apelada y no procede la consulta, o con el fallo de segundo grado cuando la decisión de primera instancia fue materia de impugnación o consulta, por lo que no es viable la solicitud de la petente en esta sede.

Aunado a lo anterior, en este caso se observa que Rafaela Insignares Castilla, quien propone, a través de su apoderada, la nulidad de la actuación, nunca promovió dicha nulidad en la segunda instancia al considerarse afectada, cuando tuvo la oportunidad de enterarse de la irregularidad que ahora alega durante el desarrollo de la audiencia de juzgamiento, y con posterioridad, solo propuso ante el Tribunal el recurso extraordinario de casación. Situación que le impone a la Sala rechazar de plano la solicitud impetrada.

Ahora bien, en atención a la interposición de recurso por Rafaela Insignares Castilla contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2015, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del referido proceso ordinario, procede la Sala a decidir su admisión. Por reunir los requisitos legales, se ADMITE el presente recurso extraordinario de casación, y por el término legal, se ordena correr traslado de los autos a la parte recurrente.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 inciso 2 de la Ley 1285 de 2009. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR de plano la solicitud de nulidad incoada por la apoderado judicial de RAFAELA INSIGNARES CASTILLA.

SEGUNDO: ADMITIR el presente recurso extraordinario de casación. Por el término legal córrase traslado de los autos a la parte recurrente. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 8 SCLAJPT-06 V.00