Radicación n. ° 82165 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente AL5458-2018 Radicación n.°82165 Acta 46 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala sobre la admisión del recurso de casación interpuesto por JOSÉ OLIMPO GARCIA SEPÚLVEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le promovió a COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Olimpo Garcia Sepúlveda llamó a juicio a las referidas entidades, a fin de que se declare la nulidad del traslado a Colfondos, efectuada el 1 de abril de 1995, y que como consecuencia de ello se ordene a Colpensiones, a aceptar y realizar los trámites pertinentes para hacer efectivo el traslado de los respectivos aportes al régimen de prima media con prestación definida; que se condene a ambas entidades a las costas del proceso, y que se conceda todos los derechos que resulten probados conforme a la faculta extra y ultra petita.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial del Pereira, mediante providencia proferida el quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017), absolvió a las entidades convocadas al proceso de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso las costas a cargo de la parte demandante. Por apelación del accionante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018), confirmó el proveído del juzgado e impuso las costas de dicha instancia a cargo del promotor del litigio.

Inconforme con la descrita decisión, el demandante interpuso recurso de casación, que concedido por el juez colegiado, se admitió por esta Corporación, mediante auto del doce (12) de septiembre del año en curso, en el que además se ordenó correr traslado al recurrente por el término legal, iniciando el veinte (20) de septiembre siguiente.

A folio 5 del cuaderno de la Corte, se observa el escrito con el que se sustentó el recurso de casación, mediante el cual se solicita: « se case totalmente la sentencia de primera y segunda instancia impugnada para que esta honorable corporación judicial por medio de su sala laboral en sede subsiguiente de instancia, se sirva revocar la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira y segunda instancia dictada por la sala laboral la cual niega la demanda por razanos diferentes, y reconocer las pretensiones de la demanda ».

En el primer cargo propuesto, se acusa el pronunciamiento recurrido, por « la causal segunda de casación (…), por haber hecho más gravosa la situación del recurrente, quién habiendo sido único apelante, sufrió reforma en perjuicio en la sentencia de segundo grado ». Para sustentar el referido ataque, explica en qué consiste la « reformatio in peius », para luego aducir: … El fallo de primer grado concentro su negativa en decir que el señor JOSÉ OLIMPO GARCÍA no le era dable aprobarle el traslado por que al momento de afiliarse el fondo ´privado no se encontraba afiliado al ISS sino a CAJANAL y que por tal motivo no era procedente concederle las pretensiones de la demanda.

En el fallo de segunda instancia confirma la negatvia del traslado, pero argumentado que el señor JOSÉ OLIMPO GARCÍA no era beneficiario del régimen de transición y que no se logró comprobar el engaño del fondo privado para lograr la vinculación de mi representado, desconociendo el que hecho que le mintieron diciéndole que el ISS y CAJANAL iban a desaparecer y que sus aportes iban a perder que su mejor opción era vincularse al fondo de pensiones y cesantías en este caso COLFONDOS.

Situación misma que quedó demostrada con la prueba testimonial recepcionada donde incluso se manifestó que se podían pensionar anticipadamente pero no especificaron como, que el dinero ahorrado en la cuenta pensional hacia parte de la masa sucesoral si el afiliado llegaba a fallecer, pero hasta aquí llegaba asesoría del fondo privado, y dentro del proceso el fondo COLFONDOS no logró demostrar que había dado una asesoría adecuada porque además tampoco se tuvo en cuenta la diferencia pensional entre el régimen de prima media con prestación definida y el RAIS es abrumadora pues consta de $2.600.000 contra la fabulosa suma de $900.000 que según el fondo privado seria su mesada pensional.

Transcribe, parte de una sentencia de esta Sala de la Corte, que no identifica, para terminar señalado que el contrato de afiliación al fondo privado es « leonino donde el mayor beneficiado es el fondo de pensiones y no el afiliado, pues se encuentra por encima y maneja ese contrato suscrito por ambas partes a su mejor conveniencia sin importarle el perjuicio que le acarrea a la otra » El segundo ataque propuesto, igualmente lo encamina por la causal segunda de casación y lo sustenta señalando que se hizo más gravosa la situación del apelante único, vulnerándosele sus derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital.

Para desarrollarlo, describe las condiciones bajo las cuales el recurrente se afilió a Colfondos; las diferencias entre el mínimo vital y el salario mínimo, copia un fragmento de la providencia CC SU-995 de 1999, para esgrimir que aun en aquellos casos en que la persona gana más del salario mínimo, puede verse afectado su mínimo vital, el que además se encuentra estrechamente relacionado con el derecho a la pensión de vejez « y al carácter fundamental del derecho a la seguridad social en persona de la tercera edad, porque quienes lo reclaman son personas que se encuentran fuera del mercado laboral, independientemente del monto de la pensión de jubilación que esperen recibir, expectativa que tiene como base el nivel de vida granjeado con sus capacidades y esfuerzo ».

Agrega, que en el interregno procesal, quedó demostrada la falta de información y de acompañamiento a los afiliados por parte del fondo, quien no acreditó haber otorgado una adecuada información, en la medida que no suministró los documentos que lo evidenciaran, para concluir expresando: Como el Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Pereira incurrió en error de derecho evidente y manifiesto en la forma indicada en este cargo, ya que no le dio la relevancia necesaria a la prueba testimonial de la señora María Doris Duque en el cual se evidencia los engaños en que el fondo incurrió para lograr la vinculación de los afiliados.

CONSIDERACIONES Frente al escrito presentado con el fin de sustentar el recurso extraordinario de casación propuesto, debe recordar la Sala que el artículo 93 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, reformado por el artículo 49 de la Ley 1395 de 2010, dispone: « (…) Presentada en tiempo la demanda de casación, la Sala resolverá si se ajusta a los requisitos antes señalado (…)».

Por su parte, el numeral 2 del artículo 87 del CPTSS, subrogado por el artículo 60 del Decreto 258 de 1964, señala:

ARTICULO 60. En materia laboral el recurso de casación procede por los siguientes motivos: 2o. Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta. En ese sentido, en el presente caso al encaminarse los dos cargos formulados por la causal de casación antes transcrita, era apenas elemental que el escrito con el que se sustentó el recurso de casación, tuviera una explicación del porqué la sentencia de segundo grado es más desfavorable que la de primera instancia, y en este asunto ello se impone aún más, si se tiene en cuenta, en primer lugar, que el recurrente expresa que el tribunal confirmó lo resuelto por el juzgado de conocimiento; y en segundo término, que la jurisprudencia enseña que para determinar si se infringió o no el mencionado principio, basta con comparar las partes resolutivas de los dos fallos.

Además de lo anterior, observa la Sala, que el alcance la impugnación fue erróneamente formulado, por cuanto tiene establecido esta Corporación, que en tratándose de la causal segunda de casación « el recurrente sólo puede obtener el regreso a la primera decisión de instancia pero en manera alguna que le confiera lo que en ella no se concedió » (CSJ SL 1 sep. 2009, rad.35398), ello debido a que en la referida causal « la Corte agota su competencia con la anulación del proveimiento del Tribunal que hizo más gravosa la situación del apelante único, lo que da paso a que cobre vigencia la decisión de primer grado » (CSJ SL 4 may.2010, rad 3513.5).

Por lo tanto, como en la demanda de cuya admisión se estudia, brilla por su ausencia la explicación echada de menos, los argumentos que se exponen en la demostración de los cargos, nada tienen que ver con cumplimiento de tal exigencia y se solicita es acceder a lo pretendido en el escrito genitor, la Sala considera que con la demanda de casación formulada, no se le permite el examen propuesto y, en consecuencia, habrá de declararse desierto el recurso extraordinario; pues tiene adoctrinado esta Corporación que el mismo no le otorga la competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, ya que sus facultades, siempre y cuando la demanda se lo permitan, se limitan a enjuiciar la sentencia atacada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, transgredió o no el principio de non reformatio in peius, en tratándose de la causal segunda de casación. Ahora, si por laxitud con la técnica del recurso propuesto, la Sala entendiera que los cargos se dirigieron por vulneración de la ley sustancial (causal primera de casación), ello tampoco permitiría el estudio del escrito presentado, en la medida que de conformidad con el CPTSS, Art. 90, la demanda de casación debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado Así, es necesario que, el recurrente, a más de formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime vulnerado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de desatino que estima se cometió, presupuestos con los que tampoco cumplió la parte recurrente al sustentar el presente medio de impugnación. DECISIÓN PRIMERO: DECLARAR DESIERTO el recurso de casación presentado por JOSÉ OLIMPO GARCÍA SEPÚLVEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le promovió a COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDENAR la devolución del expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00