CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69363 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente AL5161-2019 Radicación n.° 69363 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2.019). Sería del caso resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de febrero de 2014, en el proceso que adelantó JULIA EMMA ZÚÑIGA RIVERA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al que fue integrado BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., si no fuera porque la Sala evidencia la existencia de una causal de nulidad procesal insaneable, que de haberse advertido oportunamente habría impedido la admisión del recurso extraordinario y la actuación ante la Corporación. I.

ANTECEDENTES Julia Emma Zúñiga Rivera, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a la recurrente (f.°43-51, cuaderno de instancias) con el fin de obtener el reconocimiento de la «pensión dentro del régimen de transición, Ley 100/93, art. 36», la corrección de la liquidación efectuada por el ISS «con IPC Anual Acumulado», teniendo en cuenta los «IBL parciales», el periodo a indexar de 3.300 días y una tasa de reemplazo del 90%.

Además, solicitó la reliquidación de la pensión en aplicación del principio de la «condición más beneficiosa», el reajuste de la mesada pensional en la suma equivalente a $2.115.936 desde el 1 de junio de 2003, fecha en que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, junto con los aumentos anuales del IPC, el incremento por cónyuge a cargo, los intereses moratorios, lo que resultare extra y ultra petita, y las costas.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, narró que: mediante Resoluciones 360 y 1224 de 2007 fue pensionada a partir del 1 de junio de 2003 con una mesada inicial de $1.815.253; al 1 de abril de 1994 reunía más de 35 años de edad por lo que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; la tasa de reemplazo aplicada fue el 85%, debiendo ser el 90%; tiene derecho al incremento previsto en el art. 21 del Acuerdo 049 de 1990.

Aseguró que la demandada no tuvo en cuenta «en período a indexar hasta julio 30/07, como última semana cotizada», fecha en hasta la cual pagó aportes al sistema. Aceptó el «IPC Anual Acumulado» con el que fue indexada la pensión, pero ha debido hacerse con 3.300 días y no con los 12.215 días tomados por el ISS; al liquidar su mesada «no se obtuvieron los IBL parciales de cada periodo», lo que resulta contrario a lo establecido por el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y disminuye el monto de su pensión; el ISS no contabilizó en «período a indexar», los señalados en el escrito inicial y que figuran en la historia laboral; no le fue reconocido el incremento por cónyuge «y oportunamente realizó la reclamación al ISS».

El Instituto de Seguros Sociales se opuso al éxito de las pretensiones (f.°56-64, cuaderno de instancias). De los hechos, aceptó: el reconocimiento de la pensión en favor de la actora en el valor y fecha señalados, la calidad de beneficiaria del régimen de transición pensional por edad, y el no reconocimiento del incremento por cónyuge a cargo.

En su defensa, argumentó que la prestación reconocida tuvo fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en tanto es la norma que permite la acumulación de tiempos servidos en el sector público y cotizaciones al ISS, pues la demandante laboró para la Universidad Nacional de Colombia, sede Palmira, desde el 1 de febrero de 1981 hasta el 10 de mayo de 1992 y del 24 de octubre de 1994 al 30 de enero de 1995; que dicha prestación fue liquidada con el promedio de los salarios devengados durante «los últimos 10 años» aplicando una tasa de reemplazo del 85%.

Formuló la excepción de prescripción y las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe e innominada. Por auto del 30 de julio de 2012 (f.° 147-151) el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Santiago de Cali, dispuso la integración a la litis de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., administradora que se opuso a las pretensiones (f.° 177-189) y no aceptó ningún hecho.

En su defensa, adujo que el 23 de febrero de 2002 la demandante suscribió formulario de vinculación a la administradora de fondos de pensiones vinculada, que se hizo efectiva a partir del 1 de abril de 2002 con traslado de la AFP Protección S.A.; que mediante proceso masivo de resolución de multiafiliación se definió el estado de la accionante como, no multivinculada a favor del ISS, razón por la cual procedió a trasladar a dicha entidad los aportes recibidos, con sus rendimientos.

Señaló que cualquier prestación económica dentro del Sistema General de Pensiones se hallaba a cargo del ISS hoy Colpensiones, pues la promotora del juicio se encuentra válidamente afiliada. Formuló las excepciones de prescripción, pago, compensación y, falta de legitimación en la causa por pasiva, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, carencia de acción y falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, e innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali – Valle emitió fallo de 31 de octubre de 2013 (f.° 202-222, cuaderno de instancias), en el que dispuso:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción propuesta por la entidad demandada, denominada “PRESCRIPCIÓN”, según lo expuesto en líneas precedentes.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y COBRO DE LO NO DEBIDO, según lo considerado en esta providencia.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones de BUENA FE y la INNOMINADA, de conformidad con lo plasmado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN (…), a reliquidar la mesada pensional reconocida a la señora JULIA EMMA ZUÑIGA (…), estableciendo el monto de la primera mesada pensional en $1.848.148.oo, a partir del 1° de agosto de 2003, a la cual deben aplicarse los reajustes anuales, acorde a lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN (…) al reconocimiento y pago, a favor de la señora JULIA EMMA ZUÑIGA (…), de los siguientes conceptos: Diferencia insoluta causada sobre las mesadas pensionales, la suma de TRES MILLONES CIETO TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUATRO PESOS M/CTE ($3.139.804.oo.) generadas entre el 1° de junio de 2007 y el 31 de octubre de 2013.

SEXTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN (…), de todas las demás pretensiones que en su contra haya formulado la señora JULIA EMMA ZUÑIGA (…).

SÉPTIMO: La presente decisión judicial surte efectos con relación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, (…) como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida de conformidad al inciso 3° del artículo 35 Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012.

OCTAVO: COSTAS a cargo de a parte demandada. Señálese como agencias de derecho en la suma de SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($600.000.OO), a favor de la parte demandante. La decisión fue complementada en providencia del 6 de noviembre del 2013 (f.° 224-225), así:

PRIMERO: ABSOLVER a BBVA HORIZONTES (sic) PENSIONES Y CESANTÍAS (…), de todas las pretensiones incoadas por la señora JULIA EMMA ZUÑIGA (…) conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: SIN COSTAS a cargo de esta entidad. (Negrillas del original) Inconforme la promotora del juicio impugnó. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 28 de febrero de 2014 (f.° 5-12, cuaderno de instancias), en el que confirmó el del a quo.

Sin costas. En lo que estrictamente interesa al recuro extraordinario, el colegiado advirtió que no existía discusión en cuanto a que, a la demandante le asistía el derecho a que su mesada fuera reliquidada con el promedio de lo cotizado en los últimos diez años», por serle más favorables, con la aplicación de una tasa de reemplazo equivalente al 85%, razón por la cual, concretó el problema jurídico a determinar cuál era el IPC que debía ser utilizado para la corrección monetaria de «las cotizaciones tomadas en cuenta para establecer el IBL».

Luego, advirtió que en aplicación al principio de consonancia contemplado en el artículo 66 A del CPTSS, estudiaría exclusivamente los argumentos ofrecidos por la demandante. Señaló que en lo atinente a la actualización o indexación de los salarios que fueron base para la liquidación de la primera mesada pensional, era necesario reiterar lo enseñado por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 35023, que reprodujo en extenso, y de la que, junto con los datos contenidos en la historia laboral de la actora y la liquidación efectuada en primera instancia, concluyó que los valores del IPC, empleados para la determinación del ingreso Base de Liquidación, fueron debidamente aplicados conforme al IPC ponderado certificado por el DANE.

IV. CONSIDERACIONES Como ha quedado reseñado, el sentenciador de segundo grado centró exclusivamente su análisis al recurso de apelación interpuesto por la demandante, y por lo mismo, olvidó el deber que le era exigible, en los términos del artículo 69 del CPTSS, modificado por el art. 14 de la Ley 1149 de 2007, según el cual: También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.

En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior». (Negrita fuera del original). Consecuentemente, en razón a la pretermisión de esta obligación, se afectó su competencia funcional y se omitió la garantía constitucional de la doble instancia. Sobre el particular, esta Corporación en proveído CSL AL 2070-2015 reiterado en el CSJ AL6907-2017, señaló: Como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, al no haber conocido ni decidido el ad quem sobre la consulta, que opera en favor de la demandante por ser la sentencia de primera instancia totalmente adversa a sus pretensiones, pretermite el grado jurisdiccional de consulta, lo que afecta directamente la competencia funcional de esta Corporación, ya que al no haberse surtido, la sentencia del ad quem carece de total firmeza y ejecutoria, configurándose una flagrante violación al derecho de defensa y a la doble instancia, que exige como presupuesto ineludible la interposición del recurso de apelación o el trámite del grado jurisdiccional de consulta, cuando la ley en este último caso así lo prevé y, por tanto, al debido proceso.

Lo que indudablemente genera una nulidad procesal, al tenor de lo dispuesto en la parte final del numeral 3 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por remisión del artículo 145 del estatuto adjetivo laboral y de la seguridad social. La inobservancia de la doble instancia ha sido erigida en causal propia y no saneable de nulidad de la actuación, pues, la pretermisión de las instancias, en este caso la segunda, cuando la ley la ha concebido y ella se ha provocado en debida forma, vulnera el debido proceso, que es a cuyo bien jurídico tiende la protección prevista a través de tal medida de saneamiento (artículos 141 y 144, ibídem).

Nulidad que, por la competencia funcional que estrictamente le corresponde, escapa a la Corte declarar. Es palpable que al ser el recurso extraordinario de Casación improcedente por anticipación, se encuentra viciado de nulidad insubsanable por falta de competencia funcional de la Corte, de conformidad con el numeral 5 y el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil.

Empero, como se ha manifestado, esta Corporación no ostenta las calidades para declarar la nulidad por competencia funcional, por lo que debe proceder a declarar improcedente el recurso por anticipación, a dejar sin efecto las actuaciones realizadas ante la Corte Suprema de Justicia y a remitir el proceso al Tribunal para que, de ser necesario ex oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la segunda instancia. Así las cosas, previa declaración de nulidad, e improcedencia por anticipación, se ordenará la devolución de las diligencias a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para que, de ser necesario ex-oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes, que permitan surtir en debida forma la segunda instancia en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, V.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de fecha 4 de febrero de 2015, que admitió el recurso extraordinario de casación formulado por el apoderado de JULIA EMMA ZÚÑIGA RIVERA.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente por anticipado el recurso extraordinario de casación concedido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

TERCERO: ORDENAR que, regresen las diligencias a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para que, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia y, de ser necesario ex-oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes que garanticen el cumplimiento del debido proceso con el estudio en segunda instancia. Notifíquese y cúmplase.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00