AL5145-2021 — Corte Suprema

SCLAJPT-06 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente AL5145-2021 Radicación n.° 90269 Acta 30 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de queja que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra el auto que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el 28 de abril de 2021, en el proceso ordinario laboral que JOSÉ ORLANDO HERRERA CAMPIÑO promueve contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES– y la recurrente.

Se acepta el impedimento que manifiesta el magistrado Fernando Castillo Cadena, por tanto, se le declara separado del conocimiento del presente asunto. Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 2 I.

ANTECEDENTES El actor solicitó que se declare la ineficacia y nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, se dejara sin efecto la afiliación que realizó y se ordenara su regreso al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, para que esta entidad le reconozca la pensión de vejez.

En consecuencia, solicitó que se condene a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes y rendimientos sin descontar las cuotas de administración. Asimismo solicitó que se condene a Colpensiones a reactivar su afiliación en el régimen de prima media con prestación definida y a que se le reconozca la pensión de vejez con el pago del retroactivo indexado e intereses de mora, y a que se condene a las demandadas a pagar las costas del proceso y lo que se pruebe ultra y extra petita (f.º 3 a 22 archivo digital pdf 01 cuaderno primera instancia).

El asunto correspondió por reparto a la Jueza Quinta Laboral del Circuito de Pereira, quien a través de sentencia de 25 de agosto de 2020 decidió (archivo digital pdf 13 y video audiencia cuaderno primera instancia):

PRIMERO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos por las codemandadas, salvo la excepción de imposibilidad de condena en costas propuesta por Colpensiones que se declara probada, conforme las consideraciones esbozadas.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen que JOSÉ ORLANDO HERRERA CAMPIÑO efectuó al régimen de ahorro individual con solidaridad, mediante solicitud del 04 de enero de 1996, a través de PORVENIR S.A. y con ello el traslado que efectuó Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 3 el 21 de marzo de 2002 a Santander hoy PROTECCIÓN S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. que proceda a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la totalidad de las sumas recibidas con ocasión de la afiliación de JOSÉ ORLANDO HERRERA, por concepto de cotizaciones recaudadas durante la vigencia de la afiliación, incluyendo la mantenida a través de SANTANDER PENSIONES Y CESANTÍAS y PORVENIR S.A., bonos y sumas adicionales, junto con sus respectivos rendimientos, frutos e intereses, sin descontar suma alguna por concepto de comisiones o gastos de administración, los que asumirá con cargo a su patrimonio e integrará al ahorro del afiliado debidamente indexado.

CUARTO: ORDENAR a PORVENIR S.A. que devuelva a COLPENSIONES el valor de las comisiones y las cuotas de administración que cobró durante el período en que el actor estuvo afiliado a ese fondo, esto de acuerdo al historial laboral de cotizaciones, desde febrero de 1996 hasta marzo de 2002, debidamente indexadas al momento en que efectivamente se haga esa devolución.

QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que acepte el retorno de JOSÉ ORLANDO HERRERA CAMPIÑO, sin solución de continuidad, desde el momento en que se afilió al régimen que administra.

SEXTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES que una vez el señor JOSÉ ORLANDO HERRERA CAMPIÑO se desafilie del sistema -cese sus cotizaciones- y lo solicite ante Colpensiones, proceda a reconocer la pensión de vejez en los términos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, teniendo en cuenta para ello el IBL que más favorezca a sus intereses, ya sea con el promedio de los últimos 10 años o el de toda la vida si fuere superior, tal como lo define el artículo 21.

Asimismo, la tasa de remplazo deberá corresponder a la que resulte de aplicar la fórmula dispuesta en el artículo 34 ibidem.

SÉPTIMO: NEGAR las restantes pretensiones incoadas por el señor JOSÉ ORLANDO HERRERA CAMPIÑO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

OCTAVO: CONDENAR en costas a PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. en un 100% en partes iguales y a favor de la parte actora. Sin costas a cargo de Colpensiones. Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 4 NOVENO: REMITIR el expediente en grado jurisdiccional de consulta para que sea revisado respecto de Colpensiones dado a que le fueron adversas las resultas del proceso.

Por apelación de las demandadas y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones respecto de las condenas que no apeló, mediante providencia de 8 de marzo de 2021 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira resolvió (archivo digital pdf 07 cuaderno segunda instancia):

PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar tanto a Protección S.A. como a Porvenir S.A., que además de los aspectos allí contenidos, se deberán devolver a Colpensiones los valores utilizados en seguros previsionales, las cuotas de garantía de pensión mínima, sumas que deben pagarse con cargo a sus propios recursos y debidamente indexadas.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral 8to de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para en su lugar EXIMIR de la condena en costas de primera instancia a la AFP PROTECCIÓN S.A., por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. En el término legal, Porvenir S.A. interpuso recurso extraordinario de casación, que mediante auto de 28 de abril de 2021 el ad quem negó al considerar que el agravio económico para la recurrente estaría representado por el monto de las comisiones, los gastos de administración, los seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, debidamente indexados, que totalizados no excedían la cuantía de 120 salarios mínimos necesarios para recurrir; y Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 5 que la suma de dinero que reposa en la cuenta de ahorro individual pertenece al afiliado y no a la AFP, quien es apenas su administradora, por lo que no constituye un perjuicio económico.

En apoyo, aludió al auto CSJ AL2079-2019 (archivo digital pdf 12 cuaderno segunda instancia). Inconforme con la anterior decisión, Porvenir S.A. presentó recurso de reposición y, en subsidio, solicitó la reproducción de copias del proceso para surtir la queja. Al respecto, argumentó que para la concesión del recurso deben considerarse como items de la condena impuesta los señalados en el auto CSJ AL1237-2018, estos son (archivo digital pdf 13 cuaderno segunda instancia): 1) Valor pensión de vejez, de por lo menos un salario mínimo durante su expectativa de vida. 2) Total del retroactivo por cancelársele. 3) Frutos y/o rendimientos financieros. 4) Intereses de mora en caso de causarse. 5) Saldo total, actual y futuro en la cuenta pensional del actor. 6) Y los gastos de administración. A través de providencia de 14 de mayo de 2021, el Tribunal confirmó su decisión al considerar, además de lo ya expuesto, que a la recurrente Porvenir S.A. no se le impuso condenas por reconocimiento de las obligaciones pensionales con las cuales aspira que se cuantifique su interés para recurrir en casación. Asimismo, precisó que de acuerdo al historial de aportes que obra a folio 144 y siguientes, el actor estuvo afiliado a Porvenir S.A. entre el 4 de enero de 1996 y el 21 de marzo de Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 6 2002, fecha en que se trasladó a la AFP Protección S.A. Así, estimó que los valores descontados por gastos de administración y seguros provisionales, en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 oscilaron entre el 3.5% y el 4.5% del ingreso base de cotización, y como la última cotización a Porvenir S.A. se realizó sobre la base salarial de $912.000, al aplicarle el 4.5% y multiplicarlo por 320.07 meses, aún con la indexación, arrojaba una suma ostensiblemente menor a lo requerido para superar el interés económico, esto es $105.962.904 (archivo digital pdf 16 cuaderno segunda instancia).

En consecuencia, dispuso remitir el expediente digital para surtir la queja, el cual fue enviado a esta Corporación vía correo electrónico mediante oficio de 9 de junio de 2021 (archivo digital pdf 17 cuaderno segunda instancia). Una vez se surtió el traslado previsto en el artículo 353 del Código General del Proceso, los opositores guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la viabilidad del recurso de casación está supeditada a que se acrediten los siguientes presupuestos, estos son, que se: (i) instaure contra sentencias que se profieran en procesos ordinarios; (ii) interponga en término legal y por quien tenga la calidad de parte y acredite la condición de abogado o, en su lugar esté debidamente representado por apoderado, y (iii) Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 7 acredite el interés económico para recurrir previsto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Respecto al interés económico para recurrir, la Sala ha indicado que está determinado por el agravio que el interesado sufre con la sentencia que recurre. En el caso del demandado, tal valor está delimitado por las decisiones de la sentencia que económicamente lo perjudican y, en el del accionante, lo definen las pretensiones que le han sido negadas en las instancias o, que le fueron revocadas en la decisión de segundo grado.

Ahora, en ambos casos debe analizarse si la inconformidad que se plantea en el recurso guarda relación con los reparos que exhibió el interesado respecto de la sentencia de primer grado y verificarse que la condena sea determinada o determinable, para así poder cuantificar el agravio respectivo. En el presente asunto se estructuran los dos primeros requisitos que se estudiaron, debido a que la sentencia objeto del recurso de casación se profirió en un juicio ordinario laboral y el recurrente presentó dicho medio de impugnación en forma oportuna y acreditó la legitimación adjetiva.

En lo concerniente al interés económico para recurrir, se advierte que el fallo impugnado confirmó las condenas impuestas en la sentencia de primera instancia, apeladas por Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 8 la administradora de pensiones recurrente, que declaró la ineficacia del traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, así como la orden de devolver a Colpensiones la totalidad de las cotizaciones recaudadas durante la vigencia de la afiliación del actor, bonos y sumas adicionales, junto con sus respectivos rendimientos, frutos e intereses.

Igualmente, confirmó que Porvenir S.A. debía devolver a «Colpensiones el valor de las comisiones y las cuotas de administración que cobró durante el período en que el actor estuvo afiliado a ese Fondo, esto de acuerdo al historial laboral de cotizaciones, desde febrero de 1996 hasta marzo de 2002, debidamente indexadas al momento en que efectivamente se haga esa devolución»; y la adicionó en el sentido que dicha AFP también debía devolver, con cargo a sus propios recursos y con destino a Colpensiones, los valores utilizados en seguros previsionales y las cuotas de garantía de pensión mínima, debidamente indexadas.

Pues bien, es oportuno destacar que en oportunidades anteriores la Corporación ha precisado que cuando en este tipo de asuntos la sentencia ordena que el fondo privado traslade a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta del afiliado, la AFP no sufre agravio alguno por cuanto dichas sumas y los rendimientos financieros que comprende esa medida no hacen parte de su patrimonio, sino que son de la persona asegurada.

Así, en tales casos debe entenderse que el único agravio que dicha orden le puede significar es el hecho de habérsele Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 9 privado de su función de administradora del régimen pensional del demandante y que en ese sentido dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, perjuicios estos que, además de no evidenciarse en la sentencia de segunda instancia, no se pueden tasar para efectos del recurso extraordinario (CSJ AL, 13 mar. 2012, rad. 53798, CSJ AL3805-2018, CSJ AL2079-2019 y CSJ AL3657-2020).

Precisamente, en la primera providencia referida la Corporación señaló: (…) La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora.

De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.

Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.

Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 10 Ahora, en cuanto a la condena relativa a que la AFP sufrague con cargo a sus propios recursos las comisiones, gastos de administración y los valores utilizados por seguros previsionales y garantía de pensión mínima, debidamente indexadas, la Sala destaca que si bien de ello podría establecerse una carga económica para la recurrente, lo cierto es que esta no alegó ni demostró que tal imposición superaba la cuantía exigida para efectos de recurrir en casación. Ahora, debe indicarse que si bien en el plenario obra la historia laboral del accionante durante la vigencia de la afiliación con Porvenir S.A. entre febrero de 1996 y marzo de 2002, que da cuenta de los salarios base de cotización de los aportes pensionales, ello, a juicio de la Sala, no es suficiente para realizar un cálculo objetivo y determinado respecto al agravio que puede generarle a la accionada dicha condena.

Lo anterior, porque la accionada no acreditó la forma en que se distribuyeron las cotizaciones del afiliado en torno a la eventual reducción de los valores de administración y seguros mencionados según las reglas vigentes en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 original, teniendo en cuenta los períodos en los que estuvo afiliado el actor en dicha entidad.

Con todo, aún si la Sala tomara el porcentaje legal que por regla general se aplica por estos conceptos, esto es el 3,5% en vigencia de la Ley 100 de 1993, y además sumara los dineros destinados al fondo de garantía de pensión mínima y por comisiones que están acreditados en el reporte en comento, tampoco alcanzaría el tope mínimo para tener Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 11 interés económico pare recurrir, tal y como se detalla a continuación: Por último, es oportuno destacar que la decisión CSJ AL1237-2018, que la recurrente refiere, no aplica en este caso, pues los aspectos analizados en dicha providencia tienen relación con el interés económico que le asiste al demandante o afiliado, lo que dista del presente asunto.

Además, a la AFP Porvenir S.A. no se le impuso condenas en cuanto a reconocimiento a una pensión de vejez ni intereses de mora, de modo que tales conceptos no pueden ser objeto de cuantificación del interés económico. En el anterior contexto, Porvenir S.A. no tiene interés económico para recurrir en casación, pues las condenas impuestas a esta administradora de pensiones son inferiores al valor de $109.023.120, que equivale a 120 veces el salario mínimo legal mensual vigente contemplado en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, teniendo en cuenta que para el año 2021, anualidad de la VALOR DEL RECURSO $ 6.272.784,29 VALOR GASTOS ADMINISTRACIÓN Y SEGUROS PREVISIONALES VALOR VALOR TOTAL DESDE HASTA 3,5% ARTÍCULO 20 LEY 100 DE 1993 FONDO DE GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA- FGPM COMISIONES INDEXACIÓN AL 8/03/2021 01/02/1996 31/12/1996 450.200,00$ $ 15.757,00 $ 0,00 $ 15.757,00 $ 31.514,00 $ 95.634,01 01/01/1997 31/12/1997 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ - $ - $ - 01/01/1998 31/12/1998 678.000,00$ $ 94.920,00 $ 0,00 $ 94.920,00 $ 189.840,00 $ 368.525,21 01/01/1999 31/12/1999 787.000,00$ $ 330.540,00 $ 0,00 $ 330.540,00 $ 661.080,00 $ 1.118.635,75 01/01/2000 31/12/2000 826.000,00$ $ 346.920,00 $ 0,00 $ 346.920,00 $ 693.840,00 $ 1.023.842,94 01/01/2001 31/12/2001 860.000,00$ $ 361.200,00 $ 0,00 $ 361.200,00 $ 722.400,00 $ 938.902,88 01/01/2002 31/03/2002 912.000,00$ $ 95.760,00 $ 0,00 $ 95.760,00 $ 191.520,00 $ 237.049,51 TOTAL 2.490.194,00$ 3.782.590,29$ FECHAS I.B.C. TOTAL Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 12 providencia de segundo grado, dicho salario se fijó en la suma de $908.526.

Por lo tanto, la Corte declarará bien denegado el recurso de casación. III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar bien denegado el recurso extraordinario de casación que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el 8 de marzo de 2021, en el proceso ordinario laboral que JOSÉ ORLANDO HERRERA CAMPIÑO promovió contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES– y la recurrente.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 13 Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 90269 SCLAJPT-06 V.00 14 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 660013105005201800057-01 RADICADO INTERNO: 90269 RECURRENTE: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. OPOSITOR: JOSE ORLANDO HERRERA CAMPIÑO, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE: DR.IVAN MAURICIO LENIS GOMEZ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 03 de noviembre de 2021 a las 08:00 a.m., Se notifica por anotación en estado n.° 180 la providencia proferida el 11 de agosto de 2021.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 08 de noviembre de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 11 de agosto de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 90269 JOSÉ ORLANDO HERRERA CAMPIÑO vs. la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el asunto de la referencia radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno del actor como afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación por parte de Salvamento de voto n.° 90269 SCLAJPT-10 V.00 2 la AFP Porvenir SA, razón por la cual se dispuso declarar bien denegado el recurso porque, en palabras de la providencia: En lo concerniente al interés económico para recurrir, se advierte que el fallo impugnado confirmó las condenas impuestas en la sentencia de primera instancia, apeladas por la administradora de pensiones recurrente, que declaró la ineficacia del traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, así como la orden de devolver a Colpensiones la totalidad de las cotizaciones recaudadas durante la vigencia de la afiliación del actor, bonos y sumas adicionales, junto con sus respectivos rendimientos, frutos e intereses.

Igualmente, confirmó que Porvenir S.A. debía devolver a «Colpensiones el valor de las comisiones y las cuotas de administración que cobró durante el período en que el actor estuvo afiliado a ese Fondo, esto de acuerdo al historial laboral de cotizaciones, desde febrero de 1996 hasta marzo de 2002, debidamente indexadas al momento en que efectivamente se haga esa devolución»; y la adicionó en el sentido que dicha AFP también debía devolver, con cargo a sus propios recursos y con destino Colpensiones, los valores utilizados en seguros previsionales y las cuotas de garantía de pensión mínima, debidamente indexadas.

Así, en tales casos debe entenderse que el único agravio que dicha orden le puede significar es el hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional del demandante y que en ese sentido dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, perjuicios estos que, además de no evidenciarse en la sentencia de segunda instancia, no se pueden tasar para efectos del recurso extraordinario (CSJ AL, 13 mar. 2012, rad. 53798, CSJ AL3805-2018, CSJ AL2079-2019 y CSJ AL3657-2020). […] Ahora, en cuanto a la condena relativa a que la AFP sufrague con cargo a sus propios recursos las comisiones, gastos de administración y los valores utilizados por seguros previsionales Salvamento de voto n.° 90269 SCLAJPT-10 V.00 3 y garantía de pensión mínima, debidamente indexadas, la Sala destaca que si bien de ello podría establecerse una carga económica para la recurrente, lo cierto es que esta no alegó ni demostró que tal imposición superaba la cuantía exigida para efectos de recurrir en casación. Ahora, debe indicarse que si bien en el plenario obra la historia laboral del accionante durante la vigencia de la afiliación con Porvenir S.A. entre febrero de 1996 y marzo de 2002, que da cuenta de los salarios base de cotización de los aportes pensionales, ello, a juicio de la Sala, no es suficiente para realizar un cálculo objetivo y determinado respecto al agravio que puede generarle a la accionada dicha condena.

Con todo, aún si la Sala tomara el porcentaje legal que por regla general se aplica por estos conceptos, esto es el 3,5% en vigencia de la Ley 100 de 1993, y además sumara los dineros destinados al fondo de garantía de pensión mínima y por comisiones que están acreditados en el reporte en comento, tampoco alcanzaría el tope mínimo para tener interés económico pare recurrir, tal y como se detalla a continuación: […] En el anterior contexto, Porvenir S.A. no tiene interés económico para recurrir en casación, pues las condenas impuestas a esta administradora de pensiones son inferiores al valor de $109.023.120, que equivale a 120 veces el salario mínimo legal mensual vigente contemplado en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, teniendo en cuenta que para el año 2021, anualidad de la providencia de segundo grado, dicho salario se fijó en la suma de $908.526.

Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal impugnada tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen Salvamento de voto n.° 90269 SCLAJPT-10 V.00 4 pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación se calcula en casos como el presente con atención al valor que por administración de las cotizaciones efectuadas a nombre del afiliado dejare de percibir el respectivo fondo de pensiones o por los valores utilizados por comisiones, seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que debidamente indexadas deba girar de sus propios recursos.

Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, también es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional.

Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél y, Salvamento de voto n.° 90269 SCLAJPT-10 V.00 5 ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como en este caso ocurrió, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.

El criterio señalado en precedencia, que marca un derrotero a seguir con las administradoras, ya fue aceptado por la Corporación, en tratándose del interés jurídico para recurrir en casación del afiliado demandante, tal como quedó vertido en auto CSJ AL1533-2020, 15 jul. 2020, rad. 83297, de donde no tiene sentido seguirse pronunciando en contrario en frente de las administradoras, en aras de la coherencia que deben guardar las líneas de pensamiento de la Corte.

La providencia en cita dispuso: Sin embargo, de un nuevo estudio, la Sala considera oportuno revaluar la anterior posición jurisprudencial, para, en su lugar, sostener que el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación del demandante, en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho Salvamento de voto n.° 90269 SCLAJPT-10 V.00 6 a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, teniendo en cuenta para efectuar el cálculo dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél, y ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado.

No puede olvidarse en tal sentido que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.

Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.

En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL1373-2019, 20 mar 2019, rad. 60442: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los Salvamento de voto n.° 90269 SCLAJPT-10 V.00 7 diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde se encuentra la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, es mi opinión, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.

Las Administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva. Así lo determina, verbigracia, el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y Salvamento de voto n.° 90269 SCLAJPT-10 V.00 8 financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.

Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados. Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: Responsabilidad civil.

Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria.

Y si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular que atañe, que el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», estableció, también una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados.

Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las Salvamento de voto n.° 90269 SCLAJPT-10 V.00 9 sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.

Bajo el entorno normativo enunciado, y el cambio de criterio adoptado por la Sala en relación con el interés jurídico para recurrir en casación de los afiliados que solicitan traslado de régimen, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que ese punto, en casos como el sub lite, que no lo hay, pues resulta meridiano que la AFP tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que se le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.

Por el contrario, existe todo un conjunto de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, ya lo dijimos, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.

Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna Salvamento de voto n.° 90269 SCLAJPT-10 V.00 10 diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llega a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.

Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.

Así las cosas, estoy convencido de que tanto las Administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues creo en verdad que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento Salvamento de voto n.° 90269 SCLAJPT-10 V.00 11 y, por el contrario, tiene un efecto apreciable, medible y determinable, atado a lo que representa económicamente la diferencia de la prestación pensional producto del traslado del afiliado, bajo la óptica del tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.

Por la brevedad debida, dejó así salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, SCLAJPT-02 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 90269 JOSÉ ORLANDO HERRERA CAMPIÑO contra COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión adoptada, de declarar bien denegado el recurso de casación interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, por las razones que expongo a continuación. Cuando se trata de pretensiones relacionadas con el reconocimiento de una pensión, se ha establecido que, para fijar el interés jurídico, el ámbito temporal para calcular las eventuales mesadas pensionales adeudadas, se extiende a la vida probable del peticionario, pues una vez reconocida o declarada se sigue causando mientras su titular conserve la vida, e incluso existe la posibilidad de que sea trasmitida.

El valor de la mesada pensional está ligado a la fórmula que cada uno de los regímenes pensionales ha adoptado para su determinación, de manera que no se puede desestimar que tal escogencia impacta en el interés jurídico que le asiste tanto a la parte obligada al reconocimiento, como a la que Radicación n.° 90269 SCLAJPT-02 V.00 2 aspira al beneficio, pues en últimas la decisión que se tome frente a la nulidad de traslado, define el valor de la pensión. Conforme a lo anteriormente expuesto, considero que la pretensión de nulidad o ineficacia de un traslado de régimen, implica que una vez definido este primer asunto, consecuencialmente se está determinando la fórmula con la que se establecerá el valor de la pensión y de paso la entidad obligada a su reconocimiento, esto es, Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, o alguna de la administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual; todo lo cual impone que el interés jurídico que le asiste a las partes tiene un contenido económico y no simplemente declarativo, que además resulta determinable a partir de lo que la jurisprudencia ha establecido, cuando se trata de una prestación de tracto sucesivo como la pensión. En los anteriores términos, dejo sustentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra. Magistrado