República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 71187 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente AL4848-2015 Radicación n° 71187 Acta 026 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015). JOSÉ ANTONIO GUARÍN AVELLANEDA Vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

Se resuelve el incidente de nulidad presentado por el apoderado del demandante recurrente. Se reconoce personería al doctor Alberto de Jesús Galindo Acosta, como apoderado sustituto del recurrente, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 11 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES El señor José Antonio Guarín Avellaneda presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, para que se le condenara a reliquidar la pensión de vejez conforme al artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y rentas sobre las que cotizó en las últimas 100 semanas de aportes, al pago del retroactivo pensional que se cause debidamente indexado y los intereses moratorios.

Mediante sentencia de fecha 30 de mayo de 2014, el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, declaró que el demandante tenía derecho a la reliquidación pensional, y en consecuencia condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de vejez en cuantía inicial de $3.530.158, a partir del 24 de abril de 2007, estableciendo como mesada para el 2014 $4.579.256; al pago de $161.065.778 por concepto de retroactivo de las diferencias pensionales causadas entre el 24 de abril de 2007 al 31 de mayo de 2014 y la absolvió de las demás pretensiones.

Contra esta sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al admitir el recurso de alzada, se habilitó para resolver el grado jurisdiccional de consulta, por cuanto el fallo de primera instancia fue adverso a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-. Y por sentencia del 11 de septiembre de 2014, revocó la decisión impugnada y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones intentadas en su contra.

Contra esta decisión el demandante interpuso el recurso extraordinario de casación, que fue concedido por el Tribunal en auto del 10 de abril de 2015. En tal virtud, se enviaron las diligencias a esta Corporación. El apoderado sustituto del demandante presentó incidente de nulidad ante esta Corte, con fundamento en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por falta de competencia funcional del Tribunal para conocer en grado jurisdiccional de consulta la sentencia de primera instancia. En efecto, aduce que el ad quem en la sentencia «anotó que avocaba el conocimiento del proceso en cuanto se refiere a los motivos de apelación de la sentencia y al grado de consulta.

En cuanto a los motivos del recurso de apelación señaló que no era necesario referirse a ellos, por cuanto al desatar el grado de consulta revocó la sentencia del a quo», por lo que «revocó la sentencia de primer grado solo y únicamente al desatar el grado de consulta que anota; de hecho en nada se refiere a los motivos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación en contra del proveído del a quo»; además de conformidad con el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, la consulta no procedía contra la demandada, «porque por su naturaleza jurídica no son de las enlistadas en la citada norma (…), como quiera que en la sentencia del a quo no se condenó a la Nación, Departamento o Municipio», aunado a que tampoco es una entidad en la que la Nación sea garante.

Finalmente señala que el Tribunal al no desatar la apelación interpuesta por la demandada, «soslaya su argumentación y los verdaderos motivos de inconformidad contra la sentencia», por lo que solicita se ordene al Tribunal dar trámite al incidente o en su defecto que adopte los correctivos «ex oficio tendientes a no vulnerar los derechos conculcados».

CONSIDERACIONES La razón expuesta por el apoderado del demandante para proponer el incidente de nulidad, es la carencia de competencia funcional para conocer en grado jurisdiccional de consulta la sentencia de primera instancia, por cuanto si bien fue adversa a Colpensiones no es una entidad a cuyo favor proceda la misma, máxime que interpuso recurso de apelación siendo desatendido por el Tribunal.

Para resolver es necesario recordar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y la modificación introducida por el 14 de la Ley 1149 de 2007, esta Corte ha adoctrinado que «el grado jurisdiccional de consulta debe surtirse cuando las sentencias de primera instancia, ‘fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario (…) si no fueren apeladas’ y cuando ‘fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante’ (CSJ STL7382-2015).

La circunstancia de que la demandada sea la única apelante, no impide que el Tribunal conozca igualmente en consulta, ya que el grado jurisdiccional debe surtirse a favor de las entidades de derecho público que la ley establece, independiente de que su apoderado hubiera apelado o no. Es verdad que la consulta es distinta que la apelación, pues aquella se surte, no por voluntad de las partes, sino de la ley que impone la revisión plena de los puntos de debate, lo que le permite al juez, sin lugar a dudas, modificar o revocar la decisión que se somete a su escrutinio a fin de procurar la correcta armonía entre la legalidad y la justicia, y es esa distinción que proviene del ordenamiento jurídico la que permite negar que cuando se usa ese mecanismo pueda existir una reforma peyorativa.

En tal sentido, la corrección de la providencia es automática, emerge de la plena competencia que otorga la ley al funcionario, quien de oficio acomete, se insiste, el estudio íntegro de la determinación de primera instancia, que busca minimizar los errores, al punto de que aquella no queda ejecutoriada hasta tanto no se surta dicho grado.

En efecto sobre el asunto, en sentencia del 8 de sep. de 2005 rad. 26614, la Sala así reflexionó: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.

El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción sólo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.

Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta, supone la revisión del fallo por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.

Cuando es parcialmente desfavorable, sólo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiese sido la única apelante.

Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. De todas maneras, la apelación de la actora no implica que desaparezca la consulta a favor del Departamento, pues es la ley la que imperativamente la establece por la calidad de la parte y la primacía del interés público. (Negrilla fuera de texto).

De igual forma, es menester resaltar que contrario a lo estimado por el recurrente, hasta la fecha esta Corporación ha establecido de manera pacífica la viabilidad de tramitar la consulta de las sentencias adversas al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, que se profieran en vigencia de la Ley 1149 de 2007, al respecto conviene traer a colación pasajes de la sentencia CSJ STL7382-2015, radicado interno 40200 del 9 de junio de 2015, en la que indicó: (…) en virtud de lo dispuesto en los arts. 15 y 17 de la L. 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado art. 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales.

En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.

Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.

Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. (…) De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.

La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contienen unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.

(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.

Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas.” (…).

De cara a esas premisas, obró correctamente el Tribunal al asumir en el grado jurisdiccional de consulta la sentencia de primera instancia, pues el mismo debía operar por ministerio de la ley, ya que se daban los presupuestos del artículo 69 ibídem. Así las cosas, el incidente de nulidad propuesto no tiene vocación de prosperidad, y en esa medida habrá de ser rechazado.

De otro lado, como se encuentra pendiente de decidir escrito de renuncia de poder visible a folio 12 del cuaderno de la Corte, la Sala dispondrá lo pertinente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

PRIMERO: RECONOCER personería al doctor Alberto de Jesús Galindo Acosta, con T.P. No. 51.566 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto del demandante y recurrente JOSÉ ANTONIO GUARÍN AVELLANEDA, en los términos y para los efectos del mandato conferido visible a folio 11 del plenario.

SEGUNDO: RECHAZAR la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado de la parte demandante y recurrente en casación.

TERCERO: ACEPTAR la renuncia del poder presentada por la abogada Paulina González de Hernández, con T.P. N° 25.529, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-. Por Secretaría, comuníquense al poderdante dicha renuncia en los términos del artículo 69 del C. P. C.

CUARTO: ADMITIR el presente recurso extraordinario de casación. Córrase traslado al recurrente por el término legal. Sobre la selección a trámite de la demanda de casación, se decidirá al momento de calificarla.

QUINTO: Cumplido lo anterior, regrese el proceso al Despacho para lo que corresponda. Notifíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11