CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 65159 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente AL4823-2016 Radicación n°65159 Acta 27 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la solicitud de nulidad por falta de jurisdicción interpuesta por la apoderada de la E.S.E. HOSPITAL CRISTO REY DE BALBOA RISARALDA, en el trámite del recurso extraordinario de casación dentro del proceso ordinario que MARTHA ALEXANDRA CORREA RENDÓN adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la mencionada Empresa Social del Estado.

I.

ANTECEDENTES Martha Alexandra Correa Rendón, mediante apoderado, presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E. Hospital Cristo Rey de Balboa Risaralda, con el fin de que se condene al ISS a cancelarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 30 de marzo de 2000, como beneficiaria de su compañero permanente Marino García Correa (q.e.p.d.), el retroactivo pensional, y los intereses moratorios.

Que así mismo, se condene a la citada Empresa Social del Estado a pagar al ISS los aportes por las cotizaciones en mora del trabajador fallecido, desde el 1 de enero de 1992 hasta el 30 de julio de 1995. Que se imponga a la parte demanda sufragar las costas procesales y las agencias en derecho. La apoderada judicial de la Empresa Social del Estado Hospital Cristo Rey de Balboa Risaralda al contestar la demanda propuso como excepción previa la de falta de jurisdicción y el juzgado de conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Pereira, en audiencia del 16 de agosto de 2012 decidió declarar la no probada.

Una vez agotadas las etapas procesales se profirió sentencia de primera instancia, en la cual se condenó al ISS a pagar a la demandante pensión de sobrevivientes, partir del 29 de marzo de 2009, el retroactivo pensional y los intereses moratorios. De igual modo, condenó al Hospital al Cristo Rey de Balboa a cancelar a favor del ISS el valor de los aportes en mora dejados de pagar por el señor Marino García Correa por el período comprendido de enero de 1992 al 30 de julio de 1995, con los respectivos intereses de mora e impuso costas a la parte vencida.

El fallo fue apelado por el apoderado del ISS y se remitió el expediente al Tribunal para su correspondiente trámite. Ante la Sala Laboral del Tribunal de Superior de Pereira, la apoderada judicial de la Empresa Social del Estado demandada, interpuso nulidad de la sentencia de primera instancia por falta de jurisdicción, por ser una entidad pública que no pertenece al Régimen de Seguridad Social Integral y por tanto la controversia que surge es entre un « empleador » y un «particular».

El ad quem rechazó por improcedente tal solicitud, por cuanto ya había sido propuesta « como excepción previa la falta de jurisdicción que fue resuelta negativamente por el a quo en la audiencia del art. 77 del CPT y SS celebrada el 16 de agosto de 2012 con la conformidad de la entidad quien no propuso recurso de apelación permitiendo así que la decisión adquiera firmeza no siendo el caso revivir tal situación…» El 11 de septiembre de 2013, el Tribunal, resolvió el recurso de apelación, para lo cual revocó los «ordinales 1° a 5°» del fallo de primer grado, confirmó « el ordinal 6°» respecto de la condena impuesta al Hospital al Cristo Rey de Balboa, absolvió a Colpensiones como sucesora procesal del ISS de todas y cada una de las pretensiones, modificó las costas procesales impuestas en la primera instancia y condenó a la parte actora al pago de las costas causadas en esa instancia. La parte demandante interpuso recurso de casación que fue concedido por el Tribunal el 24 de octubre de 2011 y admitido por esta Sala el 2 de abril de 2014.

La procuradora judicial de la E.S.E. Hospital Cristo Rey de Balboa Risaralda, el 19 de agosto de 2014, presentó ante esta Corporación nuevamente solicitud de nulidad, para lo cual argumentó que en el presente caso no se declaró la existencia de un vínculo laboral del señor Marino García Correa y la E.S.E Hospital Cristo Rey de Balboa, y por lo tanto no le era dable « al juez declarar que debía cancelar la totalidad de la seguridad social» que se trata de «un error improcedendo»; que por ello continúa insistiendo en que se incurrió en una causal de nulidad, pues se tramitó un proceso diferente al que correspondía y porque la jurisdicción ordinaria no era la competente para conocer de la existencia de un contrato realidad, ya que por tratarse de una entidad pública del orden municipal el litigio entre su trabajador y ella corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES Por sabido se tiene que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 142 del C.P.C., aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del C.P.T. y S.S., las nulidades deben alegarse en las instancias, antes de que se dicte sentencia, o excepcionalmente durante la actuación posterior, si se originaron en ella. Esta Corporación ha reiterado en varias ocasiones que el trámite del recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia y, por lo tanto, no le es dable a la Corte declarar nulidades propias de las instancias, pues formalmente el proceso termina con la sentencia de primer grado, para aquellos casos en los que no fue apelada y no procede la consulta, o con el fallo de segundo grado cuando la decisión de primera instancia fue materia de impugnación o consulta, por lo que no es viable la solicitud de la petente en esta sede.

Ahora bien, en este caso no solo se observa que la apoderada judicial de la Empresa Social del Estado Hospital Cristo Rey de Balboa Risaralda propuso como excepción previa la falta de jurisdicción, asunto que quedó definido por el juzgado de conocimiento que la declaró no probada, mediante providencia de 16 de agosto 2012, decisión contra la cual la interesada, pudiendo hacerlo no interpuso recurso alguno. Además promovió en segunda instancia una solicitud de nulidad con argumentos similares a los que ahora expone, alegando nuevamente falta de jurisdicción, la cual fue rechazada por el ad quem, lo que constituye una razón más para que su actual petición de nulidad se torne improcedente, de acuerdo con la normatividad vigente para el momento en que la presentó, artículo 143 del CPC, que dispone: «la parte que alegue nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior» (negrilla fuera de texto).

Es así que no le asiste razón a la apoderada judicial de la Empresa Social del Estado demandada al interponer incidente de nulidad por falta de jurisdicción y competencia, situación que le impone a la Sala rechazar de plano la solicitud impetrada. Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR de plano la solicitud de nulidad incoada por el apoderado judicial de E.S.E. HOSPITAL CRISTO REY DE BALBOA RISARALDA. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 7