CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-06 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente AL4584-2022 Radicación n.°92989 Acta 25 Bogotá, D. C., tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala sobre el recurso de queja presentado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra el auto de 16 de septiembre de 2021, dictado por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual decidió negar el recurso de casación, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió JOSÉ OTTO PORTOCARRERO SALAZAR contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 92989 SCLAJPT-06 V.00 2 I.

ANTECEDENTES José Otto Portocarrero Salazar, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a fin de que se declare la nulidad de traslado (contrato de afiliación) entre el accionante y Porvenir S.A, así como ordenar su regreso al régimen de prima media con prestación definida.

En consecuencia, se ordene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a trasladar el monto de los aportes consignados por el señor José Otto Portocarrero, con los respectivos intereses y rendimientos financieros a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. De igual forma, requiere que se condene a Colpensiones, a reconocer y pagar la pensión de vejez; el pago del retroactivo de la pensión de vejez reconocida, mediante resolución número GNR 2208 del 05 de enero de 2017; se le ordene el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las costas del proceso y lo que se pruebe ultra y extra petita.

Radicación n.° 92989 SCLAJPT-06 V.00 3 En primera instancia, el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, el cual, mediante fallo del 23 de septiembre de 2019, dispuso: “Primero: DECLARAR no probadas las excepciones propuesta por las entidades demandadas y vinculadas a la presente Litis. Segundo: DECLARAR la ineficacia del traslado que el señor José Otto Portocarrero Salazar efectuó al RAIS administrado por Porvenir S.A. Tercero: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE el traslado del actor al RPMPD administrado por Colpensiones.

Cuarto: ORDENAR a Porvenir S.A., que proceda a trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Quinto: ORDENAR a Colpensiones que proceda aceptar el traslado del demandante del RAIS al RPMPD, junto con el dinero que tenga en su cuenta individual y sus rendimientos financieros.

Sexto: Como consecuencia de la anterior, ordenar a Colpensiones que una vez Porvenir S.A., de cumplimiento a lo ordenado, proceda reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

(…)” Contra la anterior decisión, los apoderados judiciales de todos los extremos, interpusieron recurso de apelación, el cual fue conocido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien, mediante providencia del 19 de febrero de 2021, resolvió modificar parcialmente la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar: Radicación n.° 92989 SCLAJPT-06 V.00 4 “PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral Primero de la Sentencia Consultada y Apelada N° 271 del 23 de septiembre del 2019, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de, DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto mesadas y diferencias causadas con anterioridad al 09 de agosto del 2014, confirmar dicho numeral en lo demás.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada y consultada en el sentido de que la ineficacia del traslado cobija o produce efectos sobre la renta vitalicia contratada por el demandante con SEGUROS DE VIDA ALFA S.A., el cual queda sin efectos futuros a partir de la ejecutoria de esta providencia. Como consecuencia de lo anterior, SEGUROS ALFA S.A. dejará de pagar la pensión de vejez que le viene reconociendo al demandante a partir de la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ADICIONAR al numeral Cuarto de la Sentencia Consultada y Apelada N° 271 del 23 de septiembre del 2019, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de, ORDENAR a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. retornar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la totalidad de los pagos ejecutados por comisión de todo orden, las primas por seguros previsionales y el porcentaje destinado para garantía de pensión mínima, todas esas sumas se devolverán con sus respectivos rendimientos causados de no haberse dado el traslado de régimen, así como la obligación de devolver al demandante las cotizaciones voluntarias, si se hicieron, con cargo a su propio patrimonio de acuerdo con los respectivos periodos de vinculación en PORVENIR S.A. SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. deberá devolver el capital restante que tenga para financiar la pensión del demandante.

CUARTO: MODIFICAR el numeral Sexto de la Sentencia Consultada y Apelada N° 271 del 23 de septiembre del 2019, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez del actor a partir del 01 de diciembre del 2006, sin perjuicio de las mesadas prescritas, correspondiéndole 14 m Mesadas al año, el monto de la mesada para el año 2021 asciende a $2.751.097.oo.

Confirmar dicho numeral en lo demás.

QUINTO: MODIFICAR el numeral Séptimo de la Sentencia Consultada y Apelada N° 271 del 23 de septiembre del 2019, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar las diferencias Radicación n.° 92989 SCLAJPT-06 V.00 5 de las mesadas por valor de $44.744.787.23. entre el 9 de agosto de 2014 y el 31 de diciembre de 2020 suma que debe indexarse al momento del pago.

Una vez ejecutoriada esta providencia COLPENSIONES pagará la pensión de vejez en forma completa. Se autoriza a COLPENSIONES que del retroactivo pensional realice los descuentos a salud. Confirmar dicho numeral en lo demás.

SEXTO: MODIFICAR el numeral decimo primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de que SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. deberá devolver el bono pensional a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público debidamente indexado desde el pago del mismo y hasta que se haga efectivo el reintegro. CONFIRMAR en todo lo demás sustancial, la Sentencia Consultada y Apelada N° 271 del 23 de septiembre del 2019, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali (…)” La Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., formuló recurso extraordinario de casación, el cual fue negado por el ad quem, mediante proveído de 16 de septiembre de 2021, al considerar que no se causaría agravio económico a la recurrente Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., salvo a lo concerniente a los costos o gastos de administración, pues los dineros que administra son de la cuenta individual del demandante, máxime que, Seguros de Vida Alfa S.A. es la entidad que efectúa el pago de las mesadas en el RAIS; además que la recurrente no presentó demanda de reconvención. Contra la anterior decisión, Seguros de Vida Alfa S.A., y Porvenir S.A., presentaron recurso de reposición, y en subsidio el de queja, contra el auto que negó la posibilidad de acudir en casación, para lo cual Porvenir S.A. expuso, que no se podía perder de vista que fue esta quien otorgó la pensión de vejez al demandante, y es por esto, que el interés Radicación n.° 92989 SCLAJPT-06 V.00 6 jurídico no se puede verificar únicamente en la condena de los gastos de administración, sino que también se debe verificar sobre el pago de la pensión de vejez e incluso tener en cuenta la expectativa de vida del demandante.

Por otro lado, Seguros de Vida Alfa S.A., manifestó que, se supera la cuantía respectiva para casación, puesto que se trata de un contrato de renta vitalicia a favor del accionante por valor de 291.586,863 y mesadas mensuales de 1.271.291; además del bono pensional que ya se gastó en el pago de dichas mesadas pensionales. Mediante auto de 07 de febrero de 2022, el juez de apelaciones, mantuvo la decisión impugnada, reiterando que la recurrente no tenía interés económico para recurrir en casación, y que tratándose de Seguros de Vida Alfa S.A., la aseguradora previamente no interpuso el recurso de casación, aspecto habilitante para reclamar a través de reposición la falta de concesión de dicho recurso, pues, si no se interpuso el medio de impugnación no tiene de que quejarse; así mismo, ordenó a costa de la recurrente, la expedición de las copias necesarias para el trámite de la queja, ante el superior.

II. CONSIDERACIONES Ha sido criterio reiterado de esta Corporación, que para que el recurso extraordinario de casación resulte procedente, y por lo tanto la Corte tenga competencia para estudiarlo, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: i) que su interposición sea oportuna, esto es que haya sido Radicación n.° 92989 SCLAJPT-06 V.00 7 propuesto dentro del término legal; ii) que se trate de una sentencia proferida en proceso ordinario; y iii) que se acredite el interés jurídico económico para recurrir.

Respecto a este último requisito, la Sala ha adoctrinado, que el mismo está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia gravada, y que, tratándose del demandado, se traduce en el valor de las condenas que económicamente lo perjudiquen (CSJ AL 1705-2020). Siendo recurrente la parte pasiva, dicho interés económico se cuantifica única y exclusivamente con fundamento en las condenas que de manera expresa le hayan sido impuestas, determinadas o determinables en dinero, es decir, cuantificables pecuniariamente y, no otras, supuestas o hipotéticas, que se crea encontrar en la sentencia cuya revisión se pretende.

Es así como, si bien en el sub judice, el Tribunal ratificó las condenas impartidas por el a quo, en el sentido de “(…) ORDENAR a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. retornar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la totalidad de los pagos ejecutados por comisión de todo orden, las primas por seguros previsionales y el porcentaje destinado para garantía de pensión mínima, todas esas sumas se devolverán con sus respectivos rendimientos causados de no haberse dado el traslado de régimen, así como la obligación de devolver al demandante las cotizaciones voluntarias, si se hicieron, con cargo a su propio patrimonio de acuerdo con los respectivos periodos de vinculación en PORVENIR S.A. SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. deberá devolver el capital restante que tenga para Radicación n.° 92989 SCLAJPT-06 V.00 8 financiar la pensión del demandante”., para efectos de denegar la concesión del recurso extraordinario, consideró que no le asistía interés económico a la recurrente, en tanto que el traslado del saldo de la cuenta individual del actor, no le causaba un agravio, y en lo que tenía que ver con el pago de los gastos de administración impuestos, asentó que los mismos no superan los 120 smlmv.

Al respecto cabe precisar, que no se equivocó el sentenciador de alzada en sus consideraciones, por manera que en el caso objeto de estudio, no se advierte un agravio a la recurrente, pues la carga del traslado a Colpensiones de la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, con sus respectivos bonos pensionales, rendimientos, saldos, frutos, intereses, debidamente indexados, no le genera detrimento patrimonial alguno, en tanto los recursos administrados por dicha entidad (Porvenir), no forman parte de su peculio, y por el contrario, son de propiedad de los afiliados a dicho régimen, por lo que no es dable predicar que sufre un perjuicio económico con su traslado.

Al efecto, vale recordar que esta Corporación en providencia CSJ AL 1251-2020, CSJ AL 2079-2019, reiteró lo adoctrinado en autos CSJ AL5102-2017 y CSJ AL1663- 2018, donde la Sala determinó: “(…) La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de Radicación n.° 92989 SCLAJPT-06 V.00 9 la actora.

De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.

Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.

Luego, entonces, no es viable, establecer la existencia de un agravio, por cuanto la pensión no está a cargo de la demandada recurrente (…). Por consiguiente, habrá de declararse que no es admisible el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia de segunda instancia.” Ahora bien, en cuanto a lo pretendido por la recurrente, consistente en que se incluyan para efectos de establecer el interés económico la expectativa de vida del actor pensionado, y las mesadas pensionales, para desestimar tal petición basta decir, que a ninguno de esos conceptos fue condenada la referida sociedad, y en esa medida por obvias razones, no pueden ser objeto de cuantificación para hallar el interés económico.

Radicación n.° 92989 SCLAJPT-06 V.00 10 Por su parte, aun si se llegara a inferir la existencia de un perjuicio patrimonial por parte del recurrente, este no se esfuerza en demostrar si la cuantía supera los 120 S.M.M. L.V., pues simple y llanamente se limita a aseverar, que hay que liquidar la incidencia futura con base en las mesadas pensionales, a sabiendas de que esa carga económica pensional no le fue impuesta.

No obstante lo anterior, y, con ocasión de la no presentación del medio de impugnación extraordinario (casación), por parte de Seguros de Vida Alfa S.A, en el término legal otorgado para el efecto, la Sala de abstendrá de resolver lo atinente al recurso de queja promovido por dicha aseguradora. Por consiguiente, se declara bien denegado el recurso de casación formulado por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en consecuencia, devuélvase las diligencias al tribunal de origen.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar bien denegado el recurso extraordinario de casación que la SOCIEDAD Radicación n.° 92989 SCLAJPT-06 V.00 11 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió el 16 de septiembre de 2021, en el proceso ordinario que JOSÉ OTTO PORTOCARRERO SALAZAR, promovió en contra de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. - y la recurrente.

SEGUNDO: Devolver las diligencias al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Radicación n.° 92989 SCLAJPT-06 V.00 12 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 11 de octubre de 2022, a las 8:00 a.m. se notifica por anotación en estado n.° 145 la providencia proferida el 03 de agosto de 2022.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 14 de octubre de 2022 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 03 de agosto de 2022. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-01 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 92989 SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. y LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. vs JOSÉ OTTO PORTOCARRERO SALAZAR, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Como lo expresé en Sala, debo manifestar mi aclaración respecto de las razones que me han conducido a modificar mi posición en casos como el presente, en los que había sostenido en el pasado reciente que a Colpensiones y a las AFP siempre les asistía interés económico para recurrir en casación por el mero hecho de fungir como administradoras de los capitales en los dos regímenes pensionales para las prestaciones previstas por la Ley 100 de 1993, y estarse discutiendo en el proceso el retorno de un afiliado al RPMPD.

En efecto, planteé antaño que el concepto económico sobre el cual debía calcularse el monto del interés para Aclaración de voto n.° 92989 SCLAJPT-01 V.00 2 recurrir en casación en casos como el que aquí se estudia, en el que se discute la real y eficaz afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, --el de Ahorro Individual con Solidaridad o el de Prima Media con Prestación Definida--, también era el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional.

De alguna manera, la tesis se enderezaba a tratar de asimilar la situación de las administradoras de pensiones, tanto del Régimen de Prima Media como del Régimen de Ahorro Individual, con la de los afiliados, tomando para ello los elementos y parámetros que fueron aceptados para estos últimos en la providencia CSJ AL1533-2020. El eje medular de la argumentación estribaba en que al ser estas entidades especializadas administradoras de recursos de terceros, dada su particular naturaleza jurídica, se veían afectadas indistintamente por la suerte corrida con aquello que era objeto de su gestión y manejo, luego, incidía en su interés para recurrir en casación el hecho de que se presentara una diferencia entre lo que correspondería como cálculo de la mesada, por la permanencia o traslado del afiliado entre un régimen y otro.

Sin embargo, como resultado de las fructíferas discusiones planteadas al interior de la Sala, y de las Aclaración de voto n.° 92989 SCLAJPT-01 V.00 3 reflexiones que alrededor de ellas he realizado, he terminado por concluir que el interés para recurrir en casación de las administradoras pensionales sólo procede: i) para el caso de Colpensiones, en aquellos eventos en que se produce una condena cierta al reconocimiento de la prestación pensional, lo que permite efectuar el cálculo como recurrente en casación sobre la base de los elementos que componen dicho fallo, esto es, el retroactivo, las mesadas pensionales con la expectativa de vida futura, los intereses moratorios y la indexación, de ser el caso, por cuanto afectan materialmente el fondo común que se le ha encomendado administrar y, ii) en tratándose de las Administradoras de Fondos de Pensiones -AFP- cuando, como consecuencia del fallo adverso, se compromete su propio patrimonio, v. gr., si se ordena que de esa fuente pague y devuelva a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, todo lo cual debe estar plenamente acreditado, para que sea determinado o determinable, y siempre y cuando llegue al monto mínimo establecido en el art. 86 del CPTSS, es decir, 120 smlmv.

En otras palabras, la sentencia del Tribunal puede o no tener, efectivamente, una incidencia económica sobre el patrimonio de la administradora del fondo privado, lo cual no conlleva, necesariamente, a la definición de una prestación Aclaración de voto n.° 92989 SCLAJPT-01 V.00 4 pensional a su cargo o que deba ser reconocida directamente al afiliado o a sus beneficiarios con cargo a sus propios recursos.

Por manera que, cuando la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade al régimen de prima media con prestación definida los saldos existentes en la cuenta del afiliado, o cuando ordena a Colpensiones aceptar el traslado, recibir los recursos provenientes del régimen de ahorro individual y validarlos sin solución de continuidad, en modo alguno resulta dable predicar que sufre un perjuicio económico, por ello, en verdad, carece de interés para recurrir en casación, por cuanto dichas sumas trasladadas y recibidas, así como los rendimientos financieros que comprenden esa medida no hacen parte de su patrimonio, sino que pertenecen a la persona asegurada, que es la misma que está promoviendo la acción contra la administradora en defensa de su propia pretensión pensional.

Así, en el entendimiento expuesto, el interés para acceder al recurso extraordinario no pende del que atañe a la situación particular del afiliado, sino que encuentra relación directa entre la posición procesal de las administradoras pensionales y el resultado del litigio, en tanto se vean comprometidos caudales propios, en el caso de las AFP, o del fondo común de naturaleza parafiscal, para la administradora pública.

En ese orden, preciso la tesis que había sostenido en el pasado respecto de estos específicos puntos, para, de ahora en adelante, adherir a la posición mayoritaria de la Sala, por las razones y con las explicaciones expuestas, lo que, sin Aclaración de voto n.° 92989 SCLAJPT-01 V.00 5 duda, contribuirá a asentar una doctrina pacífica alrededor de este tema.

Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra.