AL4386-2021 — Corte Suprema

SCLAJPT-06 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente AL4386-2021 Radicación n.° 90270 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de queja que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra el auto que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el 28 de abril de 2021, en el proceso ordinario laboral que LUIS HUMBERTO BERMEO CABRERA promueve contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento que manifiesta el magistrado Fernando Castillo Cadena, por tanto, se le declara separado del conocimiento del presente asunto. I.

ANTECEDENTES El actor solicitó que se declare la nulidad e ineficacia de Radicación n.° 90270 SCLAJPT-06 V.00 2 su afiliación al régimen de ahorro individual que realizó por intermedio de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., así como ordenar su regreso al régimen de prima media con prestación definida. En consecuencia, requirió que se condene a Colpensiones a aceptar al señor Luis Humberto Bermeo Cabrera como afiliado al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad desde el 1.º de julio de 1994; se le consolide y actualice su historia laboral; lo que se pruebe ultra o extra petita, como indemnización o reparación del daño y las costas del proceso (cuaderno primera instancia, f.º 3 a 18).

El asunto correspondió por reparto a la Jueza Segunda Laboral del Circuito de Pereira, quien a través de sentencia de 18 de febrero de 2020 decidió (cuaderno primera instancia, f.° 186, CD 00:36:02):

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia y/o nulidad de la afiliación del señor LUIS HUMBERTO BERMEO CABRERA ( ) del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Colpensiones a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., por lo expuesto en las consideraciones.

SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos legales que el señor LUIS HUMBERTO BERMEO CABRERA, nunca suscribió y en verdad no lo hizo, por ende, nunca se trasladó al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD y, por tanto, siempre permaneció en el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a que efectúe el traslado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, y a que ésta reciba la totalidad del capital ahorrado en la cuenta individual del señor LUIS Radicación n.° 90270 SCLAJPT-06 V.00 3 HUMBERTO BERMEO CABRERA, a menos que ya lo hubiere realizado, pero con los respectivos rendimientos financieros, al igual que a hacer devolución de los gastos de administración y comisiones que se le hubieran deducido y a cargo de sus propias utilidades.

Para el efecto se le otorga el término de un (1) mes, contado a partir de la fecha de ejecutoria de esta sentencia, disponiendo por lo tanto que Colpensiones proceda a recibir de nuevo como afiliado activo y sin solución de continuidad y en las condiciones antes señaladas como afiliado al señor Luis Humberto Bermeo Cabrera, en la forma aquí señalada.

CUARTO: CONDENAR en costas procesales en un 100%. 60% a cargo de Colpensiones y 40% a cargo de Porvenir S.A.

QUINTO: De no ser recurrida esta decisión por Colpensiones es susceptible del grado jurisdiccional de CONSULTA. Por apelación de Porvenir S.A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante providencia de 3 de marzo de 2021 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira decidió (cuaderno segunda instancia, archivo PDF 05 sentencia segunda instancia):

PRIMERO: ADICIONAR el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Circuito de Pereira, del 18 de febrero de 2020 dentro del proceso de la referencia, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones, además de lo allí ordenado, los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima con cargo a sus propios recursos, sumas que deben pagarse debidamente indexadas.

Igualmente se ordena que las cuotas de administración que debe reintegrar (ordenadas en primera instancia) deben pagarse debidamente indexadas.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás. En el término legal, Porvenir S.A. interpuso recurso extraordinario de casación que mediante auto de 28 de abril de 2021 el ad quem negó al considerar que el agravio económico para la entidad recurrente únicamente estaría Radicación n.° 90270 SCLAJPT-06 V.00 4 mediado por el monto de los gastos de administración, comisiones y seguros previsionales, debidamente indexados, sumas que no excedían 120 salarios mínimos necesarios para tener interés económico para recurrir; y que las sumas de dinero que reposan en la cuenta de ahorro individual pertenecen al afiliado y no a la AFP, quien es apenas su administradora, por lo que no constituyen un perjuicio.

En apoyo, aludió al auto CSJ AL2079-2019 (cuaderno segunda instancia, archivo PDF 13 deniega recurso). Inconforme con la anterior decisión, la citada entidad presentó recurso de reposición y, en subsidio, solicitó la reproducción de copias del proceso para surtir la queja. Al respecto, argumenta que para la concesión del recurso deben considerarse como items de la condena impuesta, los señalados en auto CSJ AL1237-2018, estos son: 1) Valor pensión de vejez, de por lo menos un salario mínimo durante su expectativa de vida. 2) Total del retroactivo por cancelársele. 3) Frutos y/o rendimientos financieros. 4) Intereses de mora en caso de causarse. 5) Saldo total, actual y futuro en la cuenta pensional del actor. 6) Y los gastos de administración. A través de providencia de 14 de mayo de 2021, el Tribunal confirmó su decisión al considerar, además de lo ya expuesto, que a la recurrente no se le impuso el reconocimiento de las obligaciones pensionales con las cuales aspira que se cuantifique su interés para recurrir en casación. Asimismo, precisó que de acuerdo al historial de aportes Radicación n.° 90270 SCLAJPT-06 V.00 5 que obra a folio 143 y siguientes, el actor estuvo afiliado a Porvenir S.A. desde el 1.º de julio de 1994 al 3 de marzo de 2021, fecha de la sentencia, de modo que han transcurrido 320.07 meses.

Así, estimó que los valores descontados por gastos de administración y seguros provisionales, en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 oscilaron entre el 3.5% y el 4.5% del ingreso base de cotización, y como la última cotización a Porvenir S.A. se realizó sobre la base salarial de $1.343.597 (f.º 149), al aplicarle el 4.5% y multiplicarlo por los 320.07 meses, aún con la indexación arrojaba una suma ostensiblemente menor a lo requerido para alcanzar el interés económico, esto es $89.671.292 (archivo PDF 17 no repone).

En consecuencia, dispuso expedir las copias para surtir la queja, que fueron remitidas a esta Corporación mediante oficio de 9 de junio de 2021 (cuaderno segunda instancia, archivo PDF 18 remisión). Una vez se surtió el traslado previsto en el artículo 353 del Código General del Proceso, los opositores guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la viabilidad del recurso de casación está supeditada a que se: (i) instaure contra sentencias que se profieran en procesos ordinarios;

(ii) interponga en término legal y por quien tenga la calidad de parte y acredite la condición de abogado o, en Radicación n.° 90270 SCLAJPT-06 V.00 6 su lugar esté debidamente representado por apoderado, y (iii) acredite el interés económico para recurrir previsto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Respecto al interés económico para recurrir, la Sala ha indicado que está determinado por el agravio que el interesado sufre con la sentencia que recurre. En el caso del demandado, tal valor está delimitado por las decisiones de la sentencia que económicamente lo perjudican y, en el del accionante, lo definen las pretensiones que le han sido negadas en las instancias o, que le fueron revocadas en la decisión de segundo grado.

Ahora, en ambos casos debe analizarse si la inconformidad que se plantea en el recurso guarda relación con los reparos que exhibió el interesado respecto de la sentencia de primer grado y verificarse que la condena sea determinada o determinable, para así poder cuantificar el agravio respectivo. En el presente asunto se estructuran los dos primeros requisitos que se estudiaron, debido a que la sentencia objeto del recurso de casación se profirió en un juicio ordinario laboral y el recurrente presentó dicho medio de impugnación en forma oportuna y acreditó la legitimación adjetiva.

En lo concerniente al interés económico para recurrir, se advierte que el fallo impugnado confirmó la ineficacia del Radicación n.° 90270 SCLAJPT-06 V.00 7 traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, así como la orden a la AFP Porvenir S.A. de trasladar a Colpensiones todo el capital ahorrado en la cuenta individual del demandante, con sus rendimientos financieros, gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades.

Asimismo, adicionó el fallo de primer grado en el sentido que dicha AFP también debía restituir, con cargo a sus propios recursos y con destino Colpensiones, los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, y que esto y las cuotas de administración debían ser indexadas. Pues bien, la Corporación en oportunidades anteriores ha precisado que cuando en este tipo de asuntos la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta del afiliado, la AFP carece de interés económico para recurrir en casación, por cuanto las sumas acumuladas en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos financieros que comprende esa medida no hacen parte de su patrimonio, sino que son de la persona asegurada.

Así, debe entenderse que el único agravio que pudo recibir la parte recurrente respecto a la orden de trasladar los recursos de la cuenta, fue el hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional del demandante y que en ese sentido dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, perjuicios estos que, además de no evidenciarse en la sentencia de segunda instancia, no Radicación n.° 90270 SCLAJPT-06 V.00 8 se pueden tasar para efectos del recurso extraordinario (CSJ AL, 13 mar. 2012, rad. 53798, CSJ AL3805-2018 y CSJ AL2079-2019).

Precisamente, en la primera providencia referida la Corporación señaló: (…) La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora.

De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad [de] los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.

Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P. del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.

Ahora, en cuanto a la condena relativa a que la AFP sufrague con cargo a sus propios recursos o utilidades las comisiones, gastos de administración y los valores utilizados por seguros previsionales y garantía de pensión mínima, debidamente indexadas, la Sala destaca que si bien de ello podría pregonarse una carga económica para la recurrente, lo cierto es que esta no alegó ni demostró que tal imposición Radicación n.° 90270 SCLAJPT-06 V.00 9 superaba la cuantía exigida para efectos de recurrir en casación, pues no aportó algún elemento de juicio que permitiera inferirlo (CSJ AL1251-2020).

En esta sentencia la Corte indicó: De otro lado, aun cuando respecto del ordenamiento que se hizo en la providencia cuestionada, atinente a la «devolución de los valores correspondientes a gastos de administración que fueron contados durante el lapso en que el demandante estuvo afiliado a esta entidad, con cargo a sus propios recursos y, debidamente indexados, si podría pregonarse que la misma se constitye (sic) en una carga económica para el Fondo demandado, no se demostró que tal imposición superara la cuantía exigida para efectos de recurrir en casación. En este punto debe indicarse que si bien en el plenario obra la historia laboral del accionante entre agosto de 1994 y el 2018, que da cuenta de los salarios base de cotización de los aportes pensionales, ello, a juicio de la Sala, no es suficiente para realizar un cálculo objetivo y determinado respecto al agravio que puede generarle a la accionada la condena de pagar con sus propios recursos los gastos de administración, primas de seguros previsionales y comisiones.

Lo anterior porque la accionada no acreditó la forma en que se distribuyeron las cotizaciones del afiliado en torno a la eventual reducción de los costos de administración y las primas mencionadas según las reglas vigentes en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 original y que mantuvo el artículo 7.º de la Ley 797 de 2003. Con todo, aún si la Sala tomara el porcentaje legal que por regla general se aplica por estos conceptos, esto es el 3,5% en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el 3% a partir de la Ley 797 de 2003, y además sumara los dineros destinados al Radicación n.° 90270 SCLAJPT-06 V.00 10 fondo de garantía de pensión mínima y por comisiones rezago que están acreditados en el reporte en comento -último concepto que la Sala puede entender como equivalente a las comisiones establecidas en el literal q) del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003-, ello seguiría siendo insuficiente para superar el equivalente a 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el 2021 ($109.023.120), fecha del fallo impugnado, conforme se advierte en el siguiente cuadro: Por último, es oportuno destacar que la decisión CSJ AL1237-2018 que la recurrente refiere, no aplica en este caso, pues los aspectos analizados en dicha providencia tienen relación con el interés económico que le asiste al demandante afiliado, lo que dista del presente asunto.

Además, a la AFP no la condenaron a reconocer una pensión de vejez ni intereses de mora, de modo que tales conceptos no pueden ser objeto de cuantificación del interés económico. 3,5% HASTA EL 31/12/2002 Y 3% A PARTIR DEL 1/01/2003 ARTÍCULO 20 LEY 100 DE 1993. No. DE VALOR VALOR VALOR VALOR DESDE HASTA GASTOS ADMINISTRACIÓN Y SEGUROS PREVISIONALES PAGOS GASTOS ADMINISTRACIÓN Y SEGUROS PREVISIONALES FONDO DE GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA- FGPM COMISIONES INDEXACIÓN AL 3/03/2021 01/08/1994 31/12/1994 107.975,00$ 3.779,13$ 1 $ 3.779,13 $ 5.420,00 $ 9.199,13 $ 44.677,87 01/01/1995 31/12/1995 118.933,00$ 4.162,66$ 4 $ 16.650,62 $ 22.956,00 $ 39.606,62 $ 154.654,42 01/01/1996 31/12/1996 142.126,00$ 4.974,41$ 4 $ 19.897,64 $ 14.949,00 $ 34.846,64 $ 105.747,41 01/01/1997 31/12/1997 172.005,00$ 6.020,18$ 5 $ 30.100,88 $ 18.489,00 $ 48.589,88 $ 118.075,11 01/01/1998 31/12/1998 203.826,00$ 7.133,91$ 4 $ 28.535,64 $ 15.576,00 $ 44.111,64 $ 85.631,33 01/01/1999 31/12/1999 -$ -$ 0 $ - $ - $ - 01/01/2000 31/12/2000 261.000,00$ 9.135,00$ 9 $ 82.215,00 $ 26.040,00 $ 108.255,00 $ 159.743,05 01/01/2001 31/12/2001 286.000,00$ 10.010,00$ 12 $ 120.120,00 $ 33.909,00 $ 154.029,00 $ 200.191,41 01/01/2002 31/12/2002 309.000,00$ 10.815,00$ 12 $ 129.780,00 $ 29.818,00 $ 159.598,00 $ 183.491,26 01/01/2003 31/12/2003 332.000,00$ 9.960,00$ 12 $ 119.520,00 $ 16.590,00 $ 29.749,00 $ 165.859,00 $ 168.921,78 01/01/2004 31/12/2004 358.000,00$ 10.740,00$ 12 $ 128.880,00 $ 61.766,00 $ 29.609,00 $ 220.255,00 $ 201.136,60 01/01/2005 31/12/2005 382.000,00$ 11.460,00$ 12 $ 137.520,00 $ 66.669,00 $ 27.673,00 $ 231.862,00 $ 191.256,53 01/01/2006 31/12/2006 848.000,00$ 25.440,00$ 12 $ 305.280,00 $ 78.562,00 $ 29.206,00 $ 413.048,00 $ 308.388,52 01/01/2007 31/12/2007 999.000,00$ 29.970,00$ 12 $ 359.640,00 $ 147.101,00 $ 56.713,00 $ 563.454,00 $ 367.696,76 01/01/2008 31/12/2008 1.019.000,00$ 30.570,00$ 12 $ 366.840,00 $ 162.536,00 $ 56.039,00 $ 585.415,00 $ 313.004,12 01/01/2009 31/12/2009 1.059.000,00$ 31.770,00$ 12 $ 381.240,00 $ 167.411,00 $ 47.868,00 $ 596.519,00 $ 300.940,48 01/01/2010 31/12/2010 1.015.000,00$ 30.450,00$ 12 $ 365.400,00 $ 166.373,00 $ 39.302,00 $ 571.075,00 $ 261.784,82 01/01/2011 31/12/2011 1.089.000,00$ 32.670,00$ 12 $ 392.040,00 $ 176.092,00 $ 38.191,00 $ 606.323,00 $ 246.142,15 01/01/2012 31/12/2012 1.153.000,00$ 34.590,00$ 12 $ 415.080,00 $ 169.684,00 $ 37.052,00 $ 621.816,00 $ 231.597,58 01/01/2013 31/12/2013 1.203.000,00$ 36.090,00$ 12 $ 433.080,00 $ 221.311,00 $ 35.583,00 $ 689.974,00 $ 239.010,60 01/01/2014 31/12/2014 1.884.000,00$ 56.520,00$ 12 $ 678.240,00 $ 209.668,00 $ 30.722,00 $ 918.630,00 $ 274.575,35 01/01/2015 31/12/2015 1.229.000,00$ 36.870,00$ 12 $ 442.440,00 $ 211.351,00 $ 22.527,00 $ 676.318,00 $ 146.477,96 01/01/2016 31/12/2016 1.353.000,00$ 40.590,00$ 12 $ 487.080,00 $ 217.029,00 $ 14.496,00 $ 718.605,00 $ 108.126,47 01/01/2017 31/12/2017 1.373.840,00$ 41.215,20$ 12 $ 494.582,40 $ 228.698,00 $ 4.307,00 $ 727.587,40 $ 76.572,34 01/01/2018 31/10/2018 1.451.275,00$ 43.538,25$ 10 $ 435.382,50 $ 206.830,00 $ 1.364,00 $ 643.576,50 $ 48.660,82 TOTAL 9.548.552,80$ 4.536.504,75$ FECHAS I.B.C. TOTAL Radicación n.° 90270 SCLAJPT-06 V.00 11 En el anterior contexto, el ad quem no incurrió en error alguno al negar la concesión del recurso extraordinario de casación, por lo que se declarará bien denegado tal medio de impugnación. III.

DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar bien denegado el recurso extraordinario de casación que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el 3 de marzo de 2021, en el proceso ordinario laboral que LUIS HUMBERTO BERMEO CABRERA promovió contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Radicación n.° 90270 SCLAJPT-06 V.00 12 Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 90270 SCLAJPT-06 V.00 13 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 660013105002201800591-01 RADICADO INTERNO: 90270 RECURRENTE: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. OPOSITOR: LUIS HUMBERTO BERMEO CABRERA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE: DR.IVAN MAURICIO LENIS GOMEZ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 23 de septiembre de 2021, Se notifica por anotación en estado n.° 157 la providencia proferida el 28 de julio de 2021.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 28 de septiembre de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 28 de julio de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 90270 LUIS HUMBERTO BERMEO CABRERA vs. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Aunque por un yerro involuntario quedó asentado en Sala que aclaraba voto en la providencia de marras, lo cierto es que mi posición en este tema siempre ha sido la de reconocer que, en principio, tanto a las AFP, como a Colpensiones, les asiste interés jurídico para recurrir en casación cuando se ha debatido la ineficacia del traslado de régimen pensional, razón por la cual he salvado voto de manera consistente frente a todas las decisiones que se apartan de ese criterio, como paso a hacerlo ahora.

Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el asunto de la referencia radica, esencialmente, en no compartir el Salvamento de voto n.° 90270 SCLAJPT-10 V.00 2 razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación, razón por la cual se dispone declarar bien denegado el recurso porque, en palabras de la providencia: En lo concerniente al interés económico para recurrir, se advierte que el fallo impugnado confirmó la ineficacia del traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, así como la orden a la AFP Porvenir S.A. de trasladar a Colpensiones todo el capital ahorrado en la cuenta individual del demandante, con sus rendimientos financieros, gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades.

Así, debe entenderse que el único agravio que pudo recibir la parte recurrente respecto a la orden de trasladar los recursos de la cuenta, fue el hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional del demandante y que en ese sentido dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, perjuicios estos que, además de no evidenciarse en la sentencia de segunda instancia, no se pueden tasar para efectos del recurso extraordinario (CSJ AL, 13 mar. 2012, rad. 53798, CSJ AL3805-2018 y CSJ AL2079-2019).

Salvamento de voto n.° 90270 SCLAJPT-10 V.00 3 […] Ahora, en cuanto a la condena relativa a que la AFP sufrague con cargo a sus propios recursos o utilidades las comisiones, gastos de administración y los valores utilizados por seguros previsionales y garantía de pensión mínima, debidamente indexadas, la Sala destaca que si bien de ello podría pregonarse una carga económica para la recurrente, lo cierto es que esta no alegó ni demostró que tal imposición superaba la cuantía exigida para efectos de recurrir en casación, pues no aportó algún elemento de juicio que permitiera inferirlo (CSJ AL1251-2020).

Lo anterior porque la accionada no acreditó la forma en que se distribuyeron las cotizaciones del afiliado en torno a la eventual reducción de los costos de administración y las primas mencionadas según las reglas vigentes en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 original y que mantuvo el artículo 7.º de la Ley 797 de 2003. Con todo, aún si la Sala tomara el porcentaje legal que por regla general se aplica por estos conceptos, esto es el 3,5% en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el 3% a partir de la Ley 797 de 2003, y además sumara los dineros destinados al fondo de garantía de pensión mínima y por comisiones rezago que están acreditados en el reporte en comento -último concepto que la Sala puede entender como equivalente a las comisiones establecidas en el literal q) del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003-, ello seguiría siendo insuficiente para superar el equivalente a 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el 2021 ($109.023.120), fecha del fallo impugnado, conforme se advierte en el siguiente cuadro: […] Salvamento de voto n.° 90270 SCLAJPT-10 V.00 4 Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal impugnada tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación se calcula en casos como el presente con atención al valor que por administración de las cotizaciones efectuadas a nombre del afiliado dejare de percibir el respectivo fondo de pensiones.

Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, también es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional.

Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: Salvamento de voto n.° 90270 SCLAJPT-10 V.00 5 i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como en este caso ocurrió, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.

El criterio señalado en precedencia, que marca un derrotero a seguir con las administradoras, ya fue aceptado por la Corporación, en tratándose del interés jurídico para recurrir en casación del afiliado demandante, tal como quedó vertido en auto CSJ AL1533-2020, 15 jul. 2020, rad. 83297, de donde no tiene sentido seguirse pronunciando en contrario en frente de las administradoras, en aras de la coherencia que deben guardar las líneas de pensamiento de la Corte.

La providencia en cita dispuso: Sin embargo, de un nuevo estudio, la Sala considera oportuno revaluar la anterior posición jurisprudencial, para, en su lugar, sostener que el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación del demandante, en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales Salvamento de voto n.° 90270 SCLAJPT-10 V.00 6 previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, teniendo en cuenta para efectuar el cálculo dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél, y ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado.

No puede olvidarse en tal sentido que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.

Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.

En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL1373-2019, 20 mar 2019, rad. 60442: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, Salvamento de voto n.° 90270 SCLAJPT-10 V.00 7 es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde se encuentra la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, es mi opinión, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.

Las Administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva. Salvamento de voto n.° 90270 SCLAJPT-10 V.00 8 Así lo determina, verbigracia, el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.

Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados. Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: Responsabilidad civil.

Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria.

Y si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular que atañe, que el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», estableció, también una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados.

Salvamento de voto n.° 90270 SCLAJPT-10 V.00 9 Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.

Bajo el entorno normativo enunciado, y el cambio de criterio adoptado por la Sala en relación con el interés jurídico para recurrir en casación de los afiliados que solicitan traslado de régimen, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que ese punto, en casos como el sub lite, que no lo hay, pues resulta meridiano que la AFP tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que se le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.

Por el contrario, existe todo un conjunto de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, ya lo dijimos, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.

Salvamento de voto n.° 90270 SCLAJPT-10 V.00 10 Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llega a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.

Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.

Así las cosas, estoy convencido de que tanto las Administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, Salvamento de voto n.° 90270 SCLAJPT-10 V.00 11 perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues creo en verdad que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento y, por el contrario, tiene un efecto apreciable, medible y determinable, atado a lo que representa económicamente la diferencia de la prestación pensional producto del traslado del afiliado, bajo la óptica del tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.

Por la brevedad debida, dejó así salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,