AL4385-2021 — Corte Suprema

SCLAJPT-06 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente AL4385-2021 Radicación n.° 90140 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de queja que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra el auto que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 3 de diciembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que DIANA MARÍA RODRÍGUEZ CHARRY promueve contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento que manifiesta el magistrado Fernando Castillo Cadena, por tanto, se le declara separado del conocimiento del presente asunto. I.

ANTECEDENTES De los documentos y piezas procesales aportados, la Sala Radicación n.° 90140 SCLAJPT-06 V.00 2 extrae que en este asunto la actora solicitó que se declare la «nulidad» de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad por omisión en la información que se debía brindar al momento del traslado. En consecuencia, solicitó que se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones «todos los valores que se hubiesen recibido por motivo de la afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses».

Asimismo solicitó que se condene a Colpensiones a «reactivar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida», las costas del proceso y lo que se pruebe ultra y extra petita (f.º 271 del archivo digital). El asunto correspondió por reparto a la Jueza Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, quien a través de sentencia de 16 de septiembre de 2019 decidió (f.° 225 a 226 y archivo digital de video audiencia):

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del régimen pensional efectuado por la señora DIANA MARÍA RODRÍGUEZ CHARRY al régimen de ahorro individual con solidaridad de fecha 3 de noviembre de 1998 con efectividad a partir de 1° de enero de 1999 por intermedio de la SOCIEDAD AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por gastos de administración y traslado contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora DIANA MARÍA RODRÍGUEZ CHARRY a COLPENSIONES.

Para ello se concede el Radicación n.° 90140 SCLAJPT-06 V.00 3 término de un (1) mes.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la pasiva. Por apelación de las demandadas, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones respecto de las condenas que no apeló, mediante providencia de 31 de agosto de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió (f.° 271 a 274):

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2019, por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En el término legal, Porvenir S.A. interpuso recurso extraordinario de casación, que mediante auto de 3 de diciembre de 2020 el Tribunal negó, bajo el argumento que no tenía interés económico para recurrir debido a que no se evidenciaba ningún perjuicio económico (f.° 282 a 283).

Inconforme con la anterior decisión, Porvenir S.A. presentó recurso de reposición y, en subsidio, solicitó la expedición de copias del proceso para surtir la queja. Al respecto, indica que no es cierto que sea una mera tenedora o depositaria de los aportes, pues ello desconoce las obligaciones que adquiere al administrarlos. Afirma que «no es que la administradora de pensiones esté apropiándose de Radicación n.° 90140 SCLAJPT-06 V.00 4 los aportes del afiliado que son de su propiedad, sino que tiene el deber de conservarlos y acrecerlos».

Señala que la nulidad del traslado genera un «menoscabo en el equilibrio financiero del sistema» y desconoce que durante años aseguró el patrimonio del afiliado y amparó los riesgos pertinentes. Además, que dichos procesos por sí mismo tienen interés en casación, pues debía tenerse presente que negó el traslado con argumentos amparados en las leyes vigentes; y que si en casos con iguales situaciones de hecho le conceden el recurso extraordinario al demandante, este criterio también debería aplicarse en su favor (f. º 286 a 288).

A través de providencia de 10 de marzo de 2021, el Tribunal confirmó la decisión recurrida al considerar que las condenas impuestas a Porvenir S.A. respecto de la ineficacia del traslado no le representan erogación alguna que económicamente la puedan perjudicar. En apoyo, se refirió al auto CSJ AL1223-2020. En consecuencia, dispuso la expedición de copias para surtir la queja, que fueron remitidas en archivos digitales a esta Corporación por vía correo electrónico mediante oficio de 28 de abril de 2021.

Una vez se surtió el traslado previsto en el artículo 353 del Código General del Proceso, se recibió escrito por parte de la demandante, mediante el cual solicitó que se niegue el Radicación n.° 90140 SCLAJPT-06 V.00 5 recurso extraordinario de casación interpuesto por Porvenir S.A. y por ende se declare ejecutoriado el fallo. II. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la viabilidad del recurso de casación está supeditada a que se acrediten los siguientes presupuestos, estos son, que se: (i) instaure contra sentencias que se profieran en procesos ordinarios;

(ii) interponga en término legal y por quien tenga la calidad de parte y acredite la condición de abogado o, en su lugar esté debidamente representado por apoderado, y (iii) acredite el interés económico para recurrir previsto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Respecto al interés económico para recurrir, la Sala ha indicado que está determinado por el agravio que el interesado sufre con la sentencia que recurre.

En el caso del demandado, tal valor está delimitado por las decisiones de la sentencia que económicamente lo perjudican y, en el del demandante, lo definen las pretensiones que le han sido negadas en las instancias o, que le fueron revocadas en la decisión de segundo grado. Ahora, en ambos casos debe analizarse si la inconformidad que se plantea en el recurso guarda relación con los reparos que exhibió el interesado respecto de la sentencia de primer grado y verificarse que la condena sea Radicación n.° 90140 SCLAJPT-06 V.00 6 determinada o determinable, para así poder cuantificar el agravio respectivo.

En el presente asunto se estructuran los dos primeros requisitos que se estudiaron, debido a que la sentencia objeto del recurso de casación se profirió en un juicio ordinario laboral y el recurrente presentó dicho medio de impugnación en forma oportuna y acreditó la legitimación adjetiva. En lo concerniente al interés económico para recurrir, se advierte que el fallo impugnado confirmó las condenas impuestas en la sentencia de primera instancia, apeladas por la administradora de pensiones recurrente, que declaró la ineficacia del traslado que efectuó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y en consecuencia ordenó a Porvenir S.A. a «trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por gastos de administración y traslado contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora DIANA MARÍA RODRÍGUEZ CHARRY a COLPENSIONES».

Pues bien, es oportuno destacar que en oportunidades anteriores la Corporación ha precisado que cuando en este tipo de asuntos la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta del afiliado, la AFP carece de interés económico para recurrir en casación, por cuanto dichas sumas y los rendimientos financieros que comprende esa medida no Radicación n.° 90140 SCLAJPT-06 V.00 7 hacen parte de su patrimonio, sino que son de la persona asegurada.

Precisamente, en la primera providencia referida la Corporación señaló: (…) La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora.

De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.

Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Radicación n.° 90140 SCLAJPT-06 V.00 8 Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.

Ahora, para la Sala no son de recibo los argumentos que expone la recurrente para confrontar este criterio. En efecto, en nada incide que en calidad de administradora del sistema deba cumplir con las obligaciones legales que se le asignan, como garantizar un rendimiento mínimo de los aportes, cumplir con la redirección de los pagos a seguros previsionales, custodiar las historias laborales, etc., pues la orden impartida en las instancias simplemente implica que deje de asumir tales funciones.

Y si esto le representa un menoscabo económico al sistema, no se evidencia la forma en que ello afecta a la accionada y tampoco es posible determinarlo en la sentencia. Tampoco son válidas las afirmaciones genéricas como que el simple hecho de tratarse de una pretensión de ineficacia de traslado genera inexorablemente interés económico en casación, pues este dependerá de las circunstancias de cada caso.

Por último, en cuanto a los cuestionamientos relativos al principio de igualdad, la censura no explica la situación idéntica que a su juicio transgrede ese mandato. No bastaba que se refiriera genéricamente a un demandante y un escenario procesal en el que hipotéticamente se dirime una pretensión de ineficacia de traslado entre regímenes, y sin Radicación n.° 90140 SCLAJPT-06 V.00 9 explicar en detalle la forma en que ello se asimila fácticamente al caso aquí analizado.

Además, tal similitud tampoco se infiere de los argumentos expuestos. En el anterior contexto, el ad quem no incurrió en error alguno al negar la concesión del recurso extraordinario de casación, por lo que se declarará bien denegado tal medio de impugnación. III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar bien denegado el recurso extraordinario de casación que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 31 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que DIANA MARÍA RODRÍGUEZ CHARRY promovió contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Radicación n.° 90140 SCLAJPT-06 V.00 10 Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 90140 SCLAJPT-06 V.00 11 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 110013105021201800632-01 RADICADO INTERNO: 90140 RECURRENTE: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. OPOSITOR: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, DIANA MARIA RODRIGUEZ CHARRY MAGISTRADO PONENTE: DR.IVAN MAURICIO LENIS GOMEZ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 23 de septiembre de 2021, Se notifica por anotación en estado n.° 157 la providencia proferida el 28 de julio de 2021.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 28 de septiembre de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 28 de julio de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 90140 DIANA MARÍA RODRÍGUEZ CHARRY vs. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Aunque por un yerro involuntario quedó asentado en Sala que aclaraba voto en la providencia de marras, lo cierto es que mi posición en este tema siempre ha sido la de reconocer que, en principio, tanto a las AFP, como a Colpensiones, les asiste interés jurídico para recurrir en casación cuando se ha debatido la ineficacia del traslado de régimen pensional, razón por la cual he salvado voto de manera consistente frente a todas las decisiones que se apartan de ese criterio, como paso a hacerlo ahora.

Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el asunto de la referencia radica, esencialmente, en no compartir el Salvamento de voto n.° 90140 SCLAJPT-10 V.00 2 razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación, razón por la cual se dispuso declarar bien denegado el recurso porque, en palabras de la providencia: En lo concerniente al interés económico para recurrir, se advierte que el fallo impugnado confirmó las condenas impuestas en la sentencia de primera instancia, apeladas por la administradora de pensiones recurrente, que declaró la ineficacia del traslado que efectuó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y en consecuencia ordenó a Porvenir S.A. a «trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por gastos de administración y traslado contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora DIANA MARÍA RODRÍGUEZ CHARRY a COLPENSIONES».

Pues bien, es oportuno destacar que en oportunidades anteriores la Corporación ha precisado que cuando en este tipo de asuntos la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta del afiliado, la AFP carece de interés económico para recurrir en casación, por cuanto dichas sumas y los rendimientos financieros que comprende esa medida no hacen parte de su patrimonio, sino que son de la persona asegurada.

Así, en dichos casos debe entenderse que el único agravio que pudo recibir la parte recurrente fue el hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional de la demandante y que en ese sentido dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, perjuicios estos que, además de no evidenciarse en la sentencia de segunda instancia, no se pueden tasar para efectos del recurso extraordinario (CSJ AL, 13 mar. 2012, rad. 53798, CSJ AL3805-2018, CSJ AL2079-2019 y CSJ AL3657-2020) Salvamento de voto n.° 90140 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal impugnada tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación se calcula en casos como el presente con atención al valor que por administración de las cotizaciones efectuadas a nombre del afiliado dejare de percibir el respectivo fondo de pensiones.

Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, también es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional.

Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: Salvamento de voto n.° 90140 SCLAJPT-10 V.00 4 i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como en este caso ocurrió, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.

El criterio señalado en precedencia, que marca un derrotero a seguir con las administradoras, ya fue aceptado por la Corporación, en tratándose del interés jurídico para recurrir en casación del afiliado demandante, tal como quedó vertido en auto CSJ AL1533-2020, 15 jul. 2020, rad. 83297, de donde no tiene sentido seguirse pronunciando en contrario en frente de las administradoras, en aras de la coherencia que deben guardar las líneas de pensamiento de la Corte.

La providencia en cita dispuso: Sin embargo, de un nuevo estudio, la Sala considera oportuno revaluar la anterior posición jurisprudencial, para, en su lugar, sostener que el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación del demandante, en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales Salvamento de voto n.° 90140 SCLAJPT-10 V.00 5 previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, teniendo en cuenta para efectuar el cálculo dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél, y ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado.

No puede olvidarse en tal sentido que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.

Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.

En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL1373-2019, 20 mar 2019, rad. 60442: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, Salvamento de voto n.° 90140 SCLAJPT-10 V.00 6 es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde se encuentra la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, es mi opinión, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.

Las Administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva. Salvamento de voto n.° 90140 SCLAJPT-10 V.00 7 Así lo determina, verbigracia, el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.

Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados. Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: Responsabilidad civil.

Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria.

Y si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular que atañe, que el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», estableció, también una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados.

Salvamento de voto n.° 90140 SCLAJPT-10 V.00 8 Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.

Bajo el entorno normativo enunciado, y el cambio de criterio adoptado por la Sala en relación con el interés jurídico para recurrir en casación de los afiliados que solicitan traslado de régimen, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que ese punto, en casos como el sub lite, que no lo hay, pues resulta meridiano que la AFP tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que se le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.

Por el contrario, existe todo un conjunto de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, ya lo dijimos, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.

Salvamento de voto n.° 90140 SCLAJPT-10 V.00 9 Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llega a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.

Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.

Así las cosas, estoy convencido de que tanto las Administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, Salvamento de voto n.° 90140 SCLAJPT-10 V.00 10 perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues creo en verdad que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento y, por el contrario, tiene un efecto apreciable, medible y determinable, atado a lo que representa económicamente la diferencia de la prestación pensional producto del traslado del afiliado, bajo la óptica del tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.

Por la brevedad debida, dejó así salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,