AL4384-2021 — Corte Suprema

SCLAJPT-06 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente AL4384-2021 Radicación n.°89658 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de queja que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra el auto que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el 26 de octubre de 2020, en el proceso ordinario laboral que RAFAEL ÁNGEL RODRÍGUEZ ZAPATA promueve contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento que manifiesta el magistrado Fernando Castillo Cadena, por tanto, se le declara separado del conocimiento del presente asunto. I.

ANTECEDENTES El actor solicitó que se declare la nulidad de su afiliación Radicación n.° 89658 SCLAJPT-06 V.00 2 al régimen de ahorro individual que realizó por intermedio de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., así como ordenar su regreso al régimen de prima media con prestación definida. En consecuencia, requirió que se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes que efectuó con sus rendimientos, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales (f.º 52 a 80).

El asunto correspondió por reparto a la Jueza Primera Laboral del Circuito de Pereira, quien a través de sentencia de 16 de septiembre 2019 decidió (cuaderno primera instancia, parte I, f.° 212-214):

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas Administradora Colombiana De Pensiones Colpensiones y la Sociedad Administradora De Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., conforme lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar ineficaz el traslado de régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por el señor Rafael Ángel Rodríguez Zapata el 1° de marzo del año 1998 a través de Horizontes Pensiones y Cesantías, hoy Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.

TERCERO: Ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus intereses, rendimientos financieros y gastos de administración.

CUARTO: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones proceda sin dilaciones a aceptar el traslado del señor Rafael Ángel Rodríguez Zapata. Radicación n.° 89658 SCLAJPT-06 V.00 3 QUINTO: Declarar que el señor Rafael Ángel Rodríguez Zapata conserva válida y vigente su afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrado (sic) dada la declaratoria de la ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual.

SEXTO: Condenar a la administradora de pensiones y cesantías PORVENIR S.A a cancelar al demandante las costas procesales generadas en primera instancia en su favor para la correspondiente liquidación que realiza la secretaría del juzgado. En su momento se deberá incluir la suma de $4.968.696 que corresponde a las agencias en derecho.

SÉPTIMO: Abstenerse de poner condena en costas a cargo de Colpensiones, conforme lo dicho en la parte motiva.

OCTAVO: La presente sentencia que por su pronunciamiento quedan notificadas las partes en estrados y se hace saber que contra la misma procede el recurso de apelación ( ). Por apelación de las demandadas y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante providencia de 5 de agosto de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira decidió (Cuaderno Segunda Instancia, Archivo PDF 05 Sentencia Segunda Instancia):

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto (sic) Laboral del Circuito, en el sentido de ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. restituir con cargo a sus propios recursos y con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES el porcentaje de las cotizaciones hechas por la (sic) accionante y que fueron dirigidas a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida y consultada. En lo que interesa al recurso de queja, el ad quem constató que la AFP no cumplió con el deber de información hacia el afiliado y con la carga probatoria que le Radicación n.° 89658 SCLAJPT-06 V.00 4 correspondía, de modo que confirmó la declaratoria de ineficacia del traslado y que Porvenir S.A. debía girar a favor de Colpensiones la totalidad del capital que se encuentre inmerso en la cuenta de ahorro individual del actor, junto con los rendimientos e intereses financieros que se hayan producido, así como los gastos de administración, pero con cargo a los recursos propios de la AFP.

En apoyo aludió a las sentencias CSJ SL1688-2019, SL31989-2008, SL4964- 2018, SL4989-2018 y SL1421-2019. Adicionalmente, en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, consideró que debían restituirse los valores utilizados para el pago de las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas, de modo que en este sentido se modificaba el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de la a quo.

En el término legal, Porvenir S.A. interpuso recurso extraordinario de casación, que mediante auto de 26 de octubre de 2020 el ad quem negó al considerar que el agravio económico para la entidad recurrente únicamente estaría mediado por el monto de los gastos de administración, comisiones y seguros previsionales, debidamente indexados, sumas que no excedían 120 salarios mínimos necesarios para conceder el recurso extraordinario de casación (cuaderno segunda instancia, archivo PDF 12 deniega recurso).

Asimismo, respecto a la solicitud elevada por el apoderado de Porvenir S.A. en el sentido de designar un perito Radicación n.° 89658 SCLAJPT-06 V.00 5 para que establezca la cuantía del perjuicio, el juez plural lo negó bajo el argumento que ello procede únicamente cuando hay un verdadero motivo de duda acerca de este punto, situación que no acontece en el presente asunto.

Inconforme con la anterior decisión, la citada entidad presentó recurso de reposición y, en subsidio, solicitó la reproducción de copias del proceso para surtir la queja. Al respecto, argumenta que para la concesión del recurso deben considerarse como items de la condena impuesta, los señalados en auto CSJ AL1237-2018, estos son: 1) Valor pensión de vejez, de por lo menos un salario mínimo durante su expectativa de vida. 2) Total del retroactivo por cancelársele. 3) Frutos y/o rendimientos financieros. 4) Intereses de mora en caso de causarse. 5) Saldo total, actual y futuro en la cuenta pensional del actor. 6) Y los gastos de administración. A través de providencia de 18 de enero de 2021, el Tribunal confirmó su decisión al considerar que a la recurrente no se le impuso el reconocimiento de las obligaciones pensionales con las cuales aspira que se cuantifique su interés para recurrir en casación, y reiteró que las condenas impuestas no representan una erogación patrimonial, pues las cotizaciones, rendimientos y demás haberes en la cuenta de ahorro del afiliado son recursos que no forman parte de su patrimonio (cuaderno segunda instancia, archivo PDF 19 no repone).

En consecuencia, dispuso expedir las copias para surtir la queja, que fueron remitidas a esta Corporación mediante Radicación n.° 89658 SCLAJPT-06 V.00 6 oficio de 1.º de marzo de 2021 (cuaderno segunda instancia, archivo PDF 20 remisión). Una vez se surtió el traslado previsto en el artículo 353 del Código General del Proceso, los opositores guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la viabilidad del recurso de casación está supeditada a que se: (i) instaure contra sentencias que se profieran en procesos ordinarios; (ii) interponga en término legal y por quien tenga la calidad de parte y acredite la condición de abogado o, en su lugar esté debidamente representado por apoderado, y (iii) acredite el interés económico para recurrir previsto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Respecto al interés económico para recurrir, la Sala ha indicado que está determinado por el agravio que el interesado sufre con la sentencia que recurre. En el caso del demandado, tal valor está delimitado por las decisiones de la sentencia que económicamente lo perjudican y, en el del accionante, lo definen las pretensiones que le han sido negadas en las instancias o, que le fueron revocadas en la decisión de segundo grado.

Radicación n.° 89658 SCLAJPT-06 V.00 7 Ahora, en ambos casos debe analizarse si la inconformidad que se plantea en el recurso guarda relación con los reparos que exhibió el interesado respecto de la sentencia de primer grado y verificarse que la condena sea determinada o determinable, para así poder cuantificar el agravio respectivo. En el presente asunto se estructuran los dos primeros requisitos que se estudiaron, debido a que la sentencia objeto del recurso de casación se profirió en un juicio ordinario laboral y el recurrente presentó dicho medio de impugnación en forma oportuna y acreditó la legitimación adjetiva.

En lo concerniente al interés económico para recurrir, pese a la poca claridad de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal, de sus consideraciones es dable advertir que el fallo impugnado confirmó la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen pensional que efectuó el demandante y, como consecuencia, que Porvenir S.A. trasladara a Colpensiones todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus intereses, rendimientos financieros y gastos de administración. Asimismo, la modificó en el sentido que dicha AFP también debía restituir, con cargo a sus propios recursos y con destino Colpensiones, «el porcentaje de las cotizaciones hechas por el accionante y que fueron dirigidas a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas».

Radicación n.° 89658 SCLAJPT-06 V.00 8 Pues bien, en relación con la primera parte de la condena, la Corporación en oportunidades anteriores ha precisado que cuando en este tipo de asuntos la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta del afiliado, la AFP carece de interés económico para recurrir en casación, por cuanto dichas sumas y los rendimientos financieros que comprende esa medida no hacen parte de su patrimonio, sino que son de la persona asegurada.

Así, debe entenderse que el único agravio que pudo recibir la parte recurrente fue el hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional de la demandante y que en ese sentido dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, perjuicios estos que, además de no evidenciarse en la sentencia de segunda instancia, no se pueden tasar para efectos del recurso extraordinario (CSJ AL, 13 mar. 2012, rad. 53798, CSJ AL3805-2018 y CSJ AL2079-2019).

Precisamente, en la primera providencia referida la Corporación señaló: (…) La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora.

De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad Radicación n.° 89658 SCLAJPT-06 V.00 9 [de] los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.

Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P. del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.

Ahora, en cuanto a la condena relativa a que la AFP sufrague con cargo a sus propios recursos las cotizaciones dirigidas a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas, la Sala destaca que si bien de ello podría pregonarse una carga económica para la recurrente, lo cierto es que esta no demostró que tal imposición superaba la cuantía exigida para efectos de recurrir en casación, pues no aportó algún elemento de juicio que permitiera inferirlo (CSJ AL1251-2020).

Además, a la AFP no la condenaron a reconocer una pensión de vejez ni intereses de mora, de modo que tales conceptos no pueden ser objeto de cuantificación del interés económico. En el anterior contexto, el ad quem no incurrió en error alguno al negar la concesión del recurso extraordinario de casación, por lo que se declarará bien denegado tal medio de impugnación. III.

DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar bien denegado el recurso extraordinario de casación que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el 5 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que RAFAEL ÁNGEL RODRÍGUEZ ZAPATA promovió contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Radicación n.° 89658 SCLAJPT-06 V.00 11 SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 89658 SCLAJPT-06 V.00 12 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 660013105001201800052-01 RADICADO INTERNO: 89658 RECURRENTE: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. OPOSITOR: RAFAEL ANGEL RODRIGUEZ ZAPATA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE: DR.IVAN MAURICIO LENIS GOMEZ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 23 de septiembre de 2021, Se notifica por anotación en estado n.° 157 la providencia proferida el 28 de julio de 2021.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 28 de septiembre de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 28 de julio de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 89658 RAFAEL ÁNGEL RODRÍGUEZ ZAPATA vs. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Aunque por un yerro involuntario quedó asentado en Sala que aclaraba voto en la providencia de marras, lo cierto es que mi posición en este tema siempre ha sido la de reconocer que, en principio, tanto a las AFP, como a Colpensiones, les asiste interés jurídico para recurrir en casación cuando se ha debatido la ineficacia del traslado de régimen pensional, razón por la cual he salvado voto de manera consistente frente a todas las decisiones que se apartan de ese criterio, como paso a hacerlo ahora.

Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el asunto de la referencia radica, esencialmente, en no compartir el Salvamento de voto n.° 89658 SCLAJPT-10 V.00 2 razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación, razón por la cual se dispone declarar bien denegado el recurso porque, en palabras de la providencia: En lo concerniente al interés económico para recurrir, pese a la poca claridad de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal, de sus consideraciones es dable advertir que el fallo impugnado confirmó la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen pensional que efectuó el demandante y, como consecuencia, que Porvenir S.A. trasladara a Colpensiones todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus intereses, rendimientos financieros y gastos de administración. Asimismo, la modificó en el sentido que dicha AFP también debía restituir, con cargo a sus propios recursos y con destino Colpensiones, «el porcentaje de las cotizaciones hechas por el accionante y que fueron dirigidas a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas».

Pues bien, en relación con la primera parte de la condena, la Corporación en oportunidades anteriores ha precisado que cuando en este tipo de asuntos la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta del afiliado, la AFP carece de interés económico para recurrir en casación, por cuanto dichas sumas y los rendimientos financieros que comprende esa medida no hacen parte de su patrimonio, sino que son de la persona asegurada.

Salvamento de voto n.° 89658 SCLAJPT-10 V.00 3 […] Ahora, en cuanto a la condena relativa a que la AFP sufrague con cargo a sus propios recursos las cotizaciones dirigidas a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas, la Sala destaca que si bien de ello podría pregonarse una carga económica para la recurrente, lo cierto es que esta no demostró que tal imposición superaba la cuantía exigida para efectos de recurrir en casación, pues no aportó algún elemento de juicio que permitiera inferirlo (CSJ AL1251-2020).

En esta sentencia la Corte indicó: De otro lado, aun cuando respecto del ordenamiento que se hizo en la providencia cuestionada, atinente a la «devolución de los valores correspondientes a gastos de administración que fueron contados durante el lapso en que el demandante estuvo afiliado a esta entidad, con cargo a sus propios recursos y, debidamente indexados, si podría pregonarse que la misma se constitye (sic) en una carga económica para el Fondo demandado, no se demostró que tal imposición superara la cuantía exigida para efectos de recurrir en casación. Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal impugnada tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación se calcula en casos como el presente con atención al valor que por administración de las cotizaciones efectuadas a nombre del afiliado dejare de percibir el respectivo fondo de pensiones.

Salvamento de voto n.° 89658 SCLAJPT-10 V.00 4 Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, también es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional.

Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como en este caso ocurrió, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.

Salvamento de voto n.° 89658 SCLAJPT-10 V.00 5 El criterio señalado en precedencia, que marca un derrotero a seguir con las administradoras, ya fue aceptado por la Corporación, en tratándose del interés jurídico para recurrir en casación del afiliado demandante, tal como quedó vertido en auto CSJ AL1533-2020, 15 jul. 2020, rad. 83297, de donde no tiene sentido seguirse pronunciando en contrario en frente de las administradoras, en aras de la coherencia que deben guardar las líneas de pensamiento de la Corte.

La providencia en cita dispuso: Sin embargo, de un nuevo estudio, la Sala considera oportuno revaluar la anterior posición jurisprudencial, para, en su lugar, sostener que el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación del demandante, en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, teniendo en cuenta para efectuar el cálculo dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél, y ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado.

No puede olvidarse en tal sentido que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida Salvamento de voto n.° 89658 SCLAJPT-10 V.00 6 administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.

Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.

En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL1373-2019, 20 mar 2019, rad. 60442: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Salvamento de voto n.° 89658 SCLAJPT-10 V.00 7 Y en este punto, creo, es donde se encuentra la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, es mi opinión, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.

Las Administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva. Así lo determina, verbigracia, el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.

Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados. Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el Salvamento de voto n.° 89658 SCLAJPT-10 V.00 8 artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: Responsabilidad civil.

Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria.

Y si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular que atañe, que el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», estableció, también una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados.

Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.

Bajo el entorno normativo enunciado, y el cambio de criterio adoptado por la Sala en relación con el interés jurídico para recurrir en casación de los afiliados que solicitan traslado de régimen, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que ese punto, en casos como el sub lite, que no lo hay, pues resulta meridiano Salvamento de voto n.° 89658 SCLAJPT-10 V.00 9 que la AFP tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que se le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.

Por el contrario, existe todo un conjunto de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, ya lo dijimos, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.

Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llega a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.

Salvamento de voto n.° 89658 SCLAJPT-10 V.00 10 Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.

Así las cosas, estoy convencido de que tanto las Administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues creo en verdad que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento y, por el contrario, tiene un efecto apreciable, medible y determinable, atado a lo que representa económicamente la diferencia de la prestación pensional producto del traslado del afiliado, bajo la óptica del tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.

Por la brevedad debida, dejó así salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Salvamento de voto n.° 89658 SCLAJPT-10 V.00 11