SCLAJPT-06 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente AL4382-2021 Radicación n.° 88957 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide respecto de la admisión del recurso de casación que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES–COLPENSIONES- interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 20 de febrero de 2020, en el proceso ordinario que CLARA INÉS BOTERO SEPÚLVEDA promueve contra la recurrente y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. Se acepta el impedimento que manifiesta el magistrado Fernando Castillo Cadena, por tanto, se le declara separado del conocimiento del presente asunto.

Radicación n.° 88957 SCLAJPT-06 V.00 2 I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la ineficacia o se deje sin efecto jurídico la afiliación al fondo privado de pensiones y que se disponga el regreso automático a Colpensiones. Por tanto, requirió que se condene a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones las cotizaciones, bonos pensionales o sumas adicionales de la aseguradora y los rendimientos que se hubieren causado y pertenezcan a su cuenta de ahorro de individual.

Respecto de Colpensiones, pretendió que se le ordene recibir los aportes y activar la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad. Por último, requirió la imposición de costas a las demandadas. En respaldo de sus aspiraciones, relató que inicio su vida laboral en 1978 y se afilió al ISS, que se trasladó a Protección S.A. el 1.º de agosto de 1997 y que tiene un total de 1589.28 semanas de cotización a junio de 2017.

Destacó que cuando cambió de régimen pensional, le informaron que podía pensionarse a cualquier edad, que la rentabilidad en el régimen de ahorro individual con solidaridad era mejor y que la pensión que podía obtener allí era mayor a la que recibiría en el Instituto de Seguros Sociales, entidad que desaparecería. Asimismo, afirmó que no le informaron el capital que debía acumular para obtener una pensión mensual ni le efectuaron una proyección financiera, como tampoco le advirtieron de los riesgos que enfrentaría con el traslado de régimen.

Radicación n.° 88957 SCLAJPT-06 V.00 3 Indicó que recibió información de diferentes fuentes, de las que concluyó que las personas que se habían trasladado al RAIS recibirían una pensión muy por debajo de los salarios que devengó. Por esa razón, intentó regresar al régimen de prima media sin resultados positivos, toda vez que le faltaban menos diez años para acceder a la pensión. Enfatizó que Protección S.A. no analizó concretamente su situación, y que la información que le brindó no fue suficiente, completa y clara respecto de las eventuales implicaciones y consecuencias de la afiliación al RAIS (f.º 1 a 12).

El conocimiento del proceso correspondió a la Jueza Primera Laboral del Circuito de Medellín, quien a través de sentencia de 21 de mayo de 2019 decidió (f.° 136 a 137):

PRIMERO: Declarar probada la excepción de ausencia de causa para pedir, propuesta por la apoderada de Protección.

SEGUNDO: Absolver a Colpensiones ( ) y PROTECCIÓN S.A. ( ) de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por CLARA INÉS BOTERO SEPÚLVEDA ( ).

TERCERO: Condenar en costas a cargo de la demandante y a favor de las demandas, se señalan agencias en derecho en la suma de $828.166 para cada una de las accionadas.

CUARTO: Ordenar que, en caso de no ser apelada la presente decisión, sea remitida en consulta a favor de la demandante a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín. Por apelación de la demandante, mediante providencia de 20 de febrero de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resolvió (f.° 153): Radicación n.° 88957 SCLAJPT-06 V.00 4 Revoca la sentencia objeto de apelación, de fecha y procedencia conocidas, y en su lugar, declara la ineficacia del traslado que realizó la señora CLARA INÉS BOTERO SEPÚLVEDA al régimen de ahorro individual, y como consecuencia se dispone que la afiliación válida es la del régimen de prima media con prestación definida, y condena a PROTECCIÓN S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todas las cotizaciones, con sus correspondientes rendimientos que existan en la cuenta de ahorro individual, más los gastos de administración y los dineros retenidos para el fondo de garantía de pensión mínima.

Se declaran no probadas las excepciones propuestas. Costas de las instancias a cargo de Protección S.A. En el término legal, Colpensiones presentó recurso extraordinario de casación (f.° 154), el cual concedió el ad quem mediante auto de 7 de septiembre de 2020 al considerar que le asistía interés económico para tal efecto (f.° 156 a 157).

II. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de la Sala ha precisado que la viabilidad del recurso de casación está supeditada a que se: (i) instaure contra sentencias dictadas en procesos ordinarios; (ii) interponga en el término legal y por quien ostente la calidad de parte y demuestre la condición de abogado o, en su lugar, esté debidamente representado por apoderado, y (iii) acredite el interés económico para recurrir previsto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001, esto es, que exceda ciento veinte (120) veces el Radicación n.° 88957 SCLAJPT-06 V.00 5 salario mínimo legal mensual vigente, calculado a la fecha en que se dictó el fallo cuestionado.

Respecto de esta última exigencia, la Corte ha señalado que dicho requisito está determinado por el agravio que sufre el interesado con la sentencia impugnada. De modo que, si quien presenta el recurso extraordinario es el demandante, su interés está delimitado por las pretensiones que le fueron negadas o revocadas en la decisión de segunda instancia y, si lo es la accionada, el valor será definido por las resoluciones de la providencia que económicamente la perjudiquen.

Ahora, en ambos casos debe analizarse si la inconformidad planteada en el recurso guarda relación con los reparos que exhibió el interesado respecto de la sentencia de primer grado, y verificar que la condena sea determinada o determinable, a fin de poder cuantificar el agravio sufrido. En el sub lite se estructuran los dos primeros requisitos indicados, puesto que la sentencia objeto de impugnación se emitió en un proceso ordinario laboral y el recurso se interpuso oportunamente y por quien acreditó legitimación adjetiva.

En lo que concierne al interés económico para recurrir en casación, se advierte que el ad quem no impuso condena alguna a Colpensiones, que se traduzca en un detrimento patrimonial o económico que la afecte. Radicación n.° 88957 SCLAJPT-06 V.00 6 En efecto, en este caso no se acredita un perjuicio o erogación monetaria para la recurrente y, como bien lo tiene adoctrinado esta Corporación, la suma gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, es decir, cuantificable pecuniariamente, requisito que acá no se cumple.

Nótese, además, que la posible condena al reconocimiento de una pensión es una situación que por ser hipotética e incierta no puede integrar el valor del interés económico para recurrir que debe ser cierto y no eventual. La Sala, en decisión CSJ AL923-2021 expresó que: (…) como a la recurrente en casación solo se le ordenó «recibir» los recursos provenientes del régimen de ahorro individual y ello no constituye agravio alguno, resulta forzoso concluir que carece de interés económico para recurrir.

Además, tampoco demostró que del fallo derive algún perjuicio o erogación para Colpensiones y, como bien lo tiene adoctrinado esta Corporación, la suma gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, cosa que acá no se cumple. Así las cosas, el Tribunal se equivocó al conceder el recurso de casación que Colpensiones interpuso en esta controversia.

Por tanto, será inadmitido. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

Radicación n.° 88957 SCLAJPT-06 V.00 7 PRIMERO: Inadmitir el recurso de casación que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 20 de febrero de 2020, en el proceso ordinario que CLARA INÉS BOTERO SEPÚLVEDA promovió contra la recurrente y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 88957 SCLAJPT-06 V.00 8 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 050013105001201700891-01 RADICADO INTERNO: 88957 RECURRENTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES OPOSITOR: CLARA INES BOTERO SEPULVEDA, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A. MAGISTRADO PONENTE: DR.IVAN MAURICIO LENIS GOMEZ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 23 de septiembre de 2021, Se notifica por anotación en estado n.° 157 la providencia proferida el 28 de julio de 2021.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 28 de septiembre de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 28 de julio de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 88957 CLARA INÉS BOTERO SEPÚLVEDA vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Aunque por un yerro involuntario quedó asentado en Sala que aclaraba voto en la providencia de marras, lo cierto es que mi posición en este tema siempre ha sido la de reconocer que, en principio, tanto a las AFP, como a Colpensiones, les asiste interés jurídico para recurrir en casación cuando se ha debatido la ineficacia del traslado de régimen pensional, razón por la cual he salvado voto de manera consistente frente a todas las decisiones que se apartan de ese criterio, como paso a hacerlo ahora.

Salvamento de voto n.° 88957 SCLAJPT-10 V.00 2 Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el asunto de la referencia radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia cuya impugnación se pretendía, la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación, razón por la cual se dispuso inadmitir el recurso porque, en palabras de la providencia: En lo que concierne al interés económico para recurrir en casación, se advierte que el ad quem no impuso condena alguna a Colpensiones, que se traduzca en un detrimento patrimonial o económico que la afecte.

En ese orden, en este caso no se acredita un perjuicio o erogación monetaria para la recurrente y, como bien lo tiene adoctrinado esta Corporación, la suma gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, es decir, cuantificable pecuniariamente, requisito que acá no se cumple. Nótese, además, que la posible condena al reconocimiento de una pensión es una situación que por ser hipotética e incierta no puede integrar el valor del interés jurídico para recurrir que debe ser cierto y no eventual.

Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal impugnada tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen Salvamento de voto n.° 88957 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que no hay interés jurídico para recurrir en casación, por cuanto se afirma que con la sentencia del Tribunal a Colpensiones «[…] no impuso condena alguna a Colpensiones, que se traduzca en un detrimento patrimonial o económico que la afecte.» Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de Ahorro Individual con Solidaridad o el de Prima Media con Prestación Definida, también es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional.

Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. Salvamento de voto n.° 88957 SCLAJPT-10 V.00 4 En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como en este caso ocurrió, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.

El criterio señalado en precedencia, que marca un derrotero a seguir con las administradoras, ya fue aceptado por la Corporación, en tratándose del interés jurídico para recurrir en casación del afiliado demandante, tal como quedó vertido en auto CSJ AL1533-2020, 15 jul. 2020, rad. 83297, de donde no tiene sentido seguirse pronunciando en contrario en frente de las administradoras, en aras de la coherencia que deben guardar las líneas de pensamiento de la Corte.

La providencia en cita dispuso: Sin embargo, de un nuevo estudio, la Sala considera oportuno revaluar la anterior posición jurisprudencial, para, en su lugar, sostener que el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación del demandante, en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, teniendo en cuenta para efectuar el cálculo dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél, y ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado.

Salvamento de voto n.° 88957 SCLAJPT-10 V.00 5 No puede olvidarse en tal sentido que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.

Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.

En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL1373-2019, 20 mar 2019, rad. 60442: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una Salvamento de voto n.° 88957 SCLAJPT-10 V.00 6 distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde se encuentra la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, es mi opinión, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.

Las Administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva. Así lo determina, verbigracia, el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios Salvamento de voto n.° 88957 SCLAJPT-10 V.00 7 inherentes a dicha calidad.

Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados. Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: Responsabilidad civil.

Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria.

Y si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular que atañe, que el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», estableció, también una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados.

Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.

Salvamento de voto n.° 88957 SCLAJPT-10 V.00 8 Bajo el entorno normativo enunciado, y el cambio de criterio adoptado por la Sala en relación con el interés jurídico para recurrir en casación de los afiliados que solicitan traslado de régimen, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que ese punto, en casos como el sub lite, que no lo hay, pues resulta meridiano que la AFP tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que se le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.

Por el contrario, existe todo un conjunto de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, ya lo dijimos, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.

Otro tanto puede predicarse de quienes administran el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de Salvamento de voto n.° 88957 SCLAJPT-10 V.00 9 terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llega a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.

Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.

Así las cosas, estoy convencido de que tanto las Administradoras del RAIS, como aquellas del Régimen de Prima Media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues creo en verdad que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento y, por el contrario, tiene un efecto apreciable, medible y determinable, atado a lo que representa económicamente la diferencia de la prestación pensional producto del traslado del afiliado, bajo la óptica del tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.

Salvamento de voto n.° 88957 SCLAJPT-10 V.00 10 Por la brevedad debida, dejó así salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,