SCLAJPT-06 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente AL4313-2021 Radicación n.° 90190 Acta 35 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de queja que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., interpuso contra el auto de 30 de noviembre de 2020, mediante el cual la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira le negó el recurso extraordinario de casación que propuso contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2020, en el proceso ordinario laboral que CARMEN CECILIA NIÑO DE BAREÑO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN y la recurrente.
Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena para conocer el presente asunto. Radicación n.° 90190 SCLAJPT-06 V.00 2 I.
ANTECEDENTES La referida demandante instauró proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la «nulidad» de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se ordene su retorno al régimen de prima media con prestación definida. Asimismo, pidió se condene a las AFP demandadas a trasladar hacia Colpensiones todos los aportes, bonos pensionales, sumas adicionales, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieren causado y las costas del proceso.
Concluido el trámite de primera instancia, mediante sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen que CARMEN CECILIA NIÑO DE BAREÑO efectuó al RAIS a través de la AFP Colmena (hoy Protección S.A.), el 1 de julio de 1995, dadas las consideraciones precedentes.
SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. Proceda a devolver a COLPENSIONES las cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, sumas adicionales junto con sus respectivos fruto e intereses.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a aceptar sin dilaciones, el traslado del afiliado, sin solución de continuidad, desde el momento en que la señora CARMEN CECILIA NIÑO DE BAREÑO se afilió a este último régimen.
CUARTO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos por las codemandadas ( ).
QUINTO: CONDENAR en costas a PROTECCIÓN S.A. (…). Al resolver la impugnación formulada por Porvenir S.A. y Colpensiones y surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, mediante fallo de 5 de octubre de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira resolvió: Radicación n.° 90190 SCLAJPT-06 V.00 3 PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo a la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esta ciudad, el cual quedará así:
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. que con cargo a sus propios recursos, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, todos los valores percibidos por concepto de cotizaciones obligatorias realizados en beneficio de la señora CARMEN CECILIA NIÑO DE BAREÑO, destinados a gastos de administración, comisiones, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima, de manera indexada, correspondientes al tiempo en que estuvo afiliada a la AFP COLMENA mediante solicitud del 29 de junio de 1995, efectiva el 01 de julio de 1995, y a la AFP SANTANDER, fusionada con ING, mediante solicitud del 27 de noviembre de 2000, efectiva el 01 de enero de 2001.
Asimismo, ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR que le traslade a COLPENSIONES todas las cotizaciones, con sus rendimientos, saldos, bonos pensionales, sumas adicionales (incluyendo lo correspondiente a seguros previsionales, entre otros) y las sumas de dinero que retiene para el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos de administración y comisiones cobrados durante el lapso en que estuvo vigente la afiliación de la demandante (mediante solicitud el 22 de octubre de 1999, efectiva 01 de diciembre de 1999) e incluyendo el lapso de vinculación con la absorbida AFP HORIZONTE (solicitud del 28 de marzo de 2003, efectiva el 01 de mayo de 2003), con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados”.
SEGUNDO (sic): CONFIRMAR la sentencia en lo demás. TERCERO (sic): CONDENAR en costas por esta instancia a PORVENIR, en favor de la demandante. Dentro del término legal, Porvenir S.A. interpuso recurso extraordinario de casación contra la citada providencia, el cual negó el Tribunal mediante auto 30 de noviembre de 2020, bajo el argumento de que la recurrente carecía de interés económico para recurrir, al no evidenciarse ningún agravio.
Contra dicha decisión, la mencionada AFP interpuso recurso de reposición y, en subsidio, solicitó la reproducción de las piezas procesales para surtir el de queja, al considerar que su interés para recurrir en casación, se evidencia con los perjuicios que sufrió y con «[…] el valor de la pensión de vejez, de por lo menos un salario mínimo durante su expectativa de vida, total del retroactivo por cancelárselas, frutos y/o Radicación n.° 90190 SCLAJPT-06 V.00 4 rendimientos financieros, intereses de mora en caso de causarse, saldo total, actual y futuro en la cuenta pensional del actor y los gastos de administración».
El primero se desató mediante proveído de 30 de noviembre de 2020, a través del cual el juez de segundo grado confirmó la decisión recurrida, al estimar que la administradora enjuiciada carece de interés económico para recurrir en casación, puesto que el agravio sufrido con la sentencia confutada se encuentra representado en los «[…] gastos de administración y comisiones causados por el periodo en que la parte actora permaneció afiliada a esa administradora, debidamente indexados ( ) mismos que no exceden los 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes».
En consecuencia, ordenó remitir el expediente digital al superior de conformidad con el artículo 353 de C.G.P, para que se surta el recurso de queja. Corrido el traslado de que trata el precepto normativo antes referido, las partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Es criterio reiterado por la jurisprudencia del trabajo, que el interés económico para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia acusada que, tratándose del demandado, como es el caso en estudio, se traduce en la cuantía de las Radicación n.° 90190 SCLAJPT-06 V.00 5 resoluciones que económicamente lo perjudiquen y, respecto del demandante, el monto de las pretensiones que hubiesen sido negadas por la sentencia que se intenta impugnar, en ambos casos, teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado.
En el sub lite, se tiene que el fallo que se pretende impugnar en casación confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la AFP Porvenir S.A. a restituir con cargo a sus propios recursos y con destino a Colpensiones, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, rendimientos e intereses, que descontó a Carmen Cecilia Niño de Bareño durante el término que estuvo vinculada a esa AFP.
Pues bien, en asuntos similares, entre otras, en providencias CSJ AL 53798, 13 mar. 2012, CSJ AL3805- 2018, CSJ AL3602-2019, CSJ AL1226-2020, CSJ AL1401- 2020, CSJ AL125-2021 y CSJ AL3000-2021 esta Sala adoctrinó: (…) En el presente caso el fallo gravado, revocó la absolución impartida a las demandadas por el de primera instancia y, en su lugar condenó al demandado ISS al reconocimiento y pago de la pensión reclamada por la actora y, absolvió a la codemandada CITI COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, en los términos transcritos.
La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora. De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las Radicación n.° 90190 SCLAJPT-06 V.00 6 cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.
Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.
Luego, entonces, no es viable, establecer la existencia de un agravio, por cuanto la pensión no está a cargo de la demandada recurrente, circunstancia que, adicionalmente, dificulta determinar la presencia de ofensa alguna, pues como se dijo, no existe dentro de la parte resolutiva de la sentencia que intenta impugnar ninguna erogación que económicamente pueda perjudicar a la recurrente por cuanto fue absuelta.
Por consiguiente, habrá de declararse que no es admisible el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia de segunda instancia. De acuerdo con lo anterior, Porvenir S.A., no tiene interés económico para recurrir en casación, en la medida que el ad quem al ordenar la devolución de los saldos que integran la cuenta de ahorro individual de la afiliada, no hizo otra cosa que instruir a esta sociedad en el sentido que tal capital sea retornado, dineros que junto con sus rendimientos financieros pertenecen a la accionante.
Por lo tanto, en el presente caso, los agravios que pudo recibir la parte impugnante correspondieron a los gastos de administración, comisiones, seguros provisionales y al hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional de la actora, en tanto dejaría de percibir, a futuro, los rendimientos por su gestión. Radicación n.° 90190 SCLAJPT-06 V.00 7 No obstante, el mencionado perjuicio no se evidencia en la sentencia de segunda instancia objeto de recurso, ni tampoco se demostró a efectos de calcular el interés económico para recurrir en casación, pues si bien en el expediente obra copia de la historia laboral de la demandante, ello no da cuenta de los parámetros para su cuantificación y, como bien lo tiene adoctrinado esta Corporación, la suma gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, es decir, cuantificable pecuniariamente, circunstancia que acá no se cumple (CSJ AL1450-2019, AL2182-2019, AL2184-2019, entre otros).
Adicionalmente, cabe advertir que no es dable tener en cuenta para dicho cálculo la eventual pensión de vejez a que tenga derecho la accionante, pues a más de que no fue materia del proceso, tampoco constituyó una condena de las instancias. En este punto cabe recordar que el interés económico para recurrir solo puede comprender las condenas que expresamente hayan sido impuestas y no unas furtivas o eventuales, que el demandado crea encontrar inmersas en la sentencia. Por lo anterior, se tiene que el Tribunal no incurrió en equivocación alguna al no conceder el recurso de casación a Porvenir S.A. que, por lo explicado, no tiene interés económico para recurrir, en la medida en que no existe erogación alguna que económicamente pueda perjudicarle.
Radicación n.° 90190 SCLAJPT-06 V.00 8 En consecuencia, no procede el recurso extraordinario que interpuso Porvenir S.A. III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR bien denegado el recurso extraordinario de casación que formuló la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia del 5 de octubre de 2020, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, proferida en el proceso ordinario que promovió CARMEN CECILIA NIÑO DE BAREÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN y la recurrente.
SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Radicación n.° 90190 SCLAJPT-06 V.00 9 Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 90190 SCLAJPT-06 V.00 10 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 660013105005201800301-01 RADICADO INTERNO: 90190 RECURRENTE: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. OPOSITOR: CARMEN CECILIA NIÑO DE BAREÑO, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE: DRA.CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 20 de septiembre de 2021, a las 8:00 a.m. se notifica por anotación en Estado n.° 155 la providencia proferida el 15 de septiembre de 2021.
SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 23 de septiembre de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 15 de septiembre de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 90190 Ref: CARMEN CECILIA NIÑO DE BAREÑO vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el presente asunto radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación de la administradora privada de pensiones (PORVENIR S.A.), porque, en palabras de la providencia: Porvenir S.A., no tiene interés económico para recurrir en casación, en la medida que el ad quem al ordenar la devolución de los saldos que integran la cuenta de ahorro individual de la afiliada, no hizo otra cosa que instruir a esta sociedad en el sentido que tal capital sea retornado, dineros que junto con sus rendimientos financieros pertenecen a la accionante.
Salvamento de voto n.° 90190 SCLAJPT-10 V.00 2 Por lo tanto, en el presente caso, los agravios que pudo recibir la parte impugnante correspondieron a los gastos de administración, comisiones, seguros provisionales y al hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional de la actora, en tanto dejaría de percibir, a futuro, los rendimientos por su gestión. No obstante, el mencionado perjuicio no se evidencia en la sentencia de segunda instancia objeto de recurso, ni tampoco se demostró a efectos de calcular el interés económico para recurrir en casación, pues si bien en el expediente obra copia de la historia laboral de la demandante, ello no da cuenta de los parámetros para su cuantificación y, como bien lo tiene adoctrinado esta Corporación, la suma gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, es decir, cuantificable pecuniariamente, circunstancia que acá no se cumple (CSJ AL1450-2019, AL2182-2019, AL2184-2019, entre otros).
Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación se calcula en casos como el presente con atención al valor que por administración de las cotizaciones efectuadas a nombre del afiliado dejare de percibir el respectivo fondo de pensiones.
Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en estos eventos, en los que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales Salvamento de voto n.° 90190 SCLAJPT-10 V.00 3 previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, no puede ser el del coste administrativo que el fondo de pensiones correspondiente dejare de percibir como efecto de la validez o invalidez reconocida a la afiliación o traslado, sino, cuestión distinta, y en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional, el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado.
Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará que el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como ocurrió en este caso, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.
En tal sentido, no puede olvidarse que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de Salvamento de voto n.° 90190 SCLAJPT-10 V.00 4 las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.
Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de Pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.
En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en la providencia SL1373-2019, lo siguiente: […] esta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una Salvamento de voto n.° 90190 SCLAJPT-10 V.00 5 distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.
Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde radica la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.
Las administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva. Así lo determina el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: «En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.
Por lo tanto, serán responsables de Salvamento de voto n.° 90190 SCLAJPT-10 V.00 6 los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados». Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: «Responsabilidad civil.
Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria».
Si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular, que el art. 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», también estableció una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados. «Responsabilidad de los promotores.
Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones».
Bajo el entorno normativo enunciado, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que Salvamento de voto n.° 90190 SCLAJPT-10 V.00 7 el interés jurídico económico para recurrir en casación en casos como el presente, se contrae al valor de las comisiones dejadas de percibir por la administradora, pues resulta meridiano que ella tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.
Por el contrario, existe toda una batería de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, repito, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.
Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llegan a afectar el patrimonio Salvamento de voto n.° 90190 SCLAJPT-10 V.00 8 del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.
Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.
Así las cosas, estoy convencido de que tanto las administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues considero que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento sino que, por el contrario, tiene un efecto económico apreciable, medible y determinable, atado al tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.
Por la brevedad debida a las providencias judiciales, así dejó salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra. Salvamento de voto n.° 90190 SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 90190 CARMEN CECILIA NIÑO DE BAREÑO contra COLPENSIONES y PORVENIR SA.
Respetuosamente me aparto de la decisión adoptada por la sala mayoritaria, de declarar bien denegado el recurso de casación interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, por las razones que expongo a continuación. Cuando se trata de pretensiones relacionadas con el reconocimiento de una pensión, se ha establecido que, para fijar el interés jurídico, el ámbito temporal para calcular las eventuales mesadas pensionales adeudadas, se extiende a la vida probable del peticionario, pues una vez reconocida o declarada se sigue causando mientras su titular conserve la vida, e incluso existe la posibilidad de que sea trasmitida.
El valor de la mesada pensional está ligado a la fórmula que cada uno de los regímenes pensionales ha adoptado para su Radicación n.° 90190 SCLAJPT-10 V.00 2 determinación, de manera que no se puede desestimar que tal escogencia impacta en el interés jurídico que le asiste tanto a la parte obligada al reconocimiento, como a la que aspira al beneficio, pues en últimas la decisión que se tome frente a la nulidad de traslado, define el valor de la pensión. Conforme a lo anteriormente expuesto, considero que la pretensión de nulidad o ineficacia de un traslado de régimen, implica que una vez definido este primer asunto, consecuencialmente se está determinando la fórmula con la que se establecerá el valor de la pensión y de paso la entidad obligada a su reconocimiento, esto es, Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, o alguna de la administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual; todo lo cual impone que el interés jurídico que le asiste a las partes tiene un contenido económico y no simplemente declarativo, que además resulta determinable a partir de lo que la jurisprudencia ha establecido, cuando se trata de una prestación de tracto sucesivo como la pensión. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra Magistrado RESUELVE: