SCLAJPT-06 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente AL4201-2021 Radicación n.°84426 Acta 23 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). Sería del caso que la Corte decidiera sobre la calificación de la demanda de casación que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla profirió el 16 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que DILMA BEATRIZ ÁVILA BARBOSA promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y la recurrente, sino es porque advierte que no están acreditados todos los presupuestos de viabilidad del recurso de casación, lo cual hace que se deban adoptar los remedios procesales pertinentes a fin de no quebrantar las garantías de las partes.
Se acepta el impedimento que manifestó el magistrado Radicación n.° 84426 SCLAJPT-06 V.00 2 Fernando Castillo Cadena, de modo que queda separado del conocimiento del presente asunto. I.
ANTECEDENTES La actora solicitó que se declare la nulidad e ineficacia del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad que realizó por intermedio de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., así como ordenar su regreso al régimen de prima media con prestación definida. En consecuencia, requirió que se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes que efectuó con la equivalencia de ahorro exigida, en caso que hubieren permanecido dichos aportes en el régimen de prima media (f.° 2).
Como fundamento de sus pretensiones, narró que el 31 de marzo de 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir, pero dicha entidad no le suministró información documentada respecto de las consecuencias que tendría esa decisión en relación con su derecho pensional, ni le realizó la proyección comparativa del monto de la prestación de vejez en uno y otro régimen para haber emitido un consentimiento informado.
El asunto correspondió por reparto al Juez Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, quien a través de sentencia de 3 de junio de 2016 decidió (f.° 194): Radicación n.° 84426 SCLAJPT-06 V.00 3 PRIMERO: Absolver a la administradora de fondo de pensiones y cesantías Porvenir de la súplica de la presente demanda incoada por la señora Dilma Beatriz Ávila Barbosa en virtud de lo anotado en precedencia.
SEGUNDO: Absolver a Colpensiones de la súplica de la presente demanda instaurada por la señora Dilma Beatriz Ávila Barbosa.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: La presente decisión se notifica a los apoderados judiciales y las partes en estrado. Por apelación de la demandante, mediante providencia de 16 de octubre de 2018, la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió (f.º 209): Revocar la sentencia apelada, en su lugar se dispone:
PRIMERO: Declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual administrada por Porvenir S.A. desde el 31 de marzo de 1998 y como consecuencia de ello se le condena a trasladar los aportes realizados por la señora Dilma Beatriz Ávila Barbosa a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones junto con los rendimientos generados.
SEGUNDO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a aceptar el traslado de la señora Dilma Beatriz Ávila Barbosa, así como a recibir los aportes que le girara el fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A. correspondientes a los aportes de la demandante.
TERCERO: Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A. y la administradora colombiana de pensiones Colpensiones.
CUARTO: Sin costas en esta instancia, las partes quedan notificadas en estrado. En el término legal, Porvenir S.A. interpuso recurso extraordinario de casación y mediante auto de 8 de marzo de 2019 el Tribunal lo concedió (f.° 214) al considerar que la Radicación n.° 84426 SCLAJPT-06 V.00 4 cuantía del interés económico para recurrir en casación, que correspondía al valor de los aportes realizados por el demandante junto con los rendimientos generados, ascendía a la suma de $210.768.468.
Esta Corporación, mediante auto de 2 de septiembre de 2020 (f.° 11 a 15 cuaderno de la Corte) admitió el recurso extraordinario de casación y corrió el traslado legal a Porvenir S.A. En el término de ley, el apoderado de la AFP presentó la demanda de casación (f.° 19 a 32, cuaderno de la Corte) y en el proceso para su calificación, la Sala advirtió la falta de competencia funcional, dada la inexistencia de interés económico de la recurrente.
II. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la viabilidad del recurso de casación está supeditada a que se acrediten los siguientes presupuestos, esto es, que se: (i) instaure contra sentencias que se profieran en procesos ordinarios; (ii) interponga en término legal y por quien tenga la calidad de parte y acredite la condición de abogado o, en su lugar esté debidamente representado por apoderado, y (iii) acredite el interés económico para recurrir previsto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Radicación n.° 84426 SCLAJPT-06 V.00 5 Respecto a esta última exigencia, la Sala ha indicado que dicho requisito está determinado por el agravio que el impugnante sufre con la sentencia que recurre. En el caso del demandado, tal valor está delimitado por las decisiones de la sentencia que económicamente lo perjudican y, en el del accionante, lo definen las pretensiones que le han sido negadas en las instancias o, que fueron revocadas en la decisión de segundo grado.
Ahora, en ambos casos debe analizarse si la inconformidad que se plantea en el recurso guarda relación con los reparos que exhibió el interesado respecto de la sentencia de primer grado y verificarse que la condena sea determinada o determinable, para así poder cuantificar el agravio respectivo. En el presente asunto se estructuran los dos primeros requisitos mencionados, debido a que la sentencia objeto del recurso de casación se profirió en un juicio ordinario laboral y el recurrente presentó dicho medio de impugnación en forma oportuna y acreditó legitimación adjetiva.
En lo concerniente al interés económico para recurrir, se advierte que el fallo impugnado declaró la ineficacia del traslado que efectuó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, ordenó a la AFP Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los aportes y rendimientos que aquella tuviera en su cuenta de ahorro individual.
Radicación n.° 84426 SCLAJPT-06 V.00 6 En este punto, la Corte destaca que el Tribunal se equivocó al conceder el recurso de casación y, de igual forma, esta Sala al considerar que a la AFP se le impuso el pago de alguna erogación con cargo a su capital, pues la Corporación ha precisado que cuando en este tipo de asuntos la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade a Colpensiones los aportes que ahorró el afiliado y los saldos de su cuenta individual, tal entidad carece de interés económico para recurrir en casación, por cuanto los dineros y rendimientos financieros que comprende ese valor no hacen parte de su patrimonio, sino que son de la persona asegurada.
Así, debe entenderse que el único agravio que pudo recibir la recurrente fue el hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional de la demandante y que en ese sentido dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, valores estos que, además de no evidenciarse en la sentencia de segunda instancia, no se pueden tasar para efectos del recurso extraordinario (CSJ AL, 13 mar. 2012, rad. 53798, CSJ AL3805-2018, CSJ AL2079-2019 y CSJ AL3602-2019).
Precisamente, en la última providencia referida la Corporación expresó: De acuerdo con lo anterior, Protección S.A. no tiene interés para recurrir en casación, en la medida que el ad quem al ordenar la devolución de saldos, no hizo otra cosa que instruir a esta sociedad en el sentido que el capital pensional de la accionante sea retornado, dineros que junto con sus rendimientos financieros y el bono pensional son del afiliado.
Luego, en el presente caso, el único agravio que pudo recibir la parte impugnante fue el hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional del demandante, en tanto dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, perjuicio que, no se evidencia en la sentencia de segunda instancia Radicación n.° 84426 SCLAJPT-06 V.00 7 objeto de recurso ni tampoco se demostró a efectos de calcular el interés jurídico para recurrir en casación, pues como bien lo tiene adoctrinado esta Corporación, la suma gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, es decir, cuantificable pecuniariamente (CSJ AL1450-2019, AL2182-2019, AL2184-2019,entre otros).
Por ello, se equivocó el Tribunal al conceder el recurso de casación y, a su vez, esta Corte al asumir que con la orden impuesta a Protección S.A. le había irrogado perjuicios de tal magnitud que hacía posible la admisión de este medio de impugnación. Ahora, al faltar uno de los requisitos de ley para la admisión del recurso extraordinario de casación, en concreto, la existencia de interés económico para recurrir por parte de la demandada, la Sala carece de competencia para avocar el estudio del recurso.
Sobre este particular, en auto de 12 mar. 2008, rad. 30207, la Sala indicó: Sobre el particular ha dicho la Corporación: (…) el interrogante a dilucidar es si al haberse admitido el recurso de casación y tramitado el mismo pese a darse la circunstancia descrita, se está en presencia de causal de nulidad o ella configura una de esas ‘irregularidades’ que al tenor del parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil ‘se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece.
Para responder a tal cuestionamiento hay que recordar que el conocimiento del recurso de casación está relacionado con lo que procesalmente se denomina competencia, y que lo relativo a este medio de impugnación, como también con el de apelación, hecho y el grado de jurisdicción de consulta, responde a lo que los tratadistas denominan factor funcional determinante de competencia. Esto es lo que explica el por qué las normas pertinentes a este tema se encuentra en los artículos 15 del código procesal del trabajo y 18 del decreto 528 de 1964.
Lo anterior implica que cuando una autoridad judicial admite un medio de impugnación sin que se den los requisitos establecidos para su tramitación y decisión, está actuando sin competencia, lo que a su vez impone que al advertirlo, obviamente antes de desatarlo, debe hacer uso del remedio procesal previsto por la ley Radicación n.° 84426 SCLAJPT-06 V.00 8 con tal fin, que no es otro que declarar la nulidad por falta de competencia; nulidad que es insubsanable por ser de índole funcional tal como lo prevé el numeral 5º del artículo 144 del estatuto procedimental civil.
(Autos del 28 de julio de 1997, radicación 9685, del 5 de noviembre de 1997, radicación 9766 y del 9 de diciembre de 1999, radicación 12792). Así las cosas, advierte la Sala que en el sub lite no se acreditaron todos los requisitos para que el recurso de casación fuera legalmente admisible, lo que implica que debe declararse la nulidad de lo actuado en sede de casación y en consecuencia, inadmitir el recurso que presentó la AFP Porvenir y devolver el expediente al Tribunal de origen.
Es oportuno señalar que ante el yerro cometido por un operador judicial, este debe acudir a las soluciones procesales previstas en las normas adjetivas y la Constitución, que permitan priorizar los derechos sustanciales de las partes. En ese sentido, la jurisprudencia de la Corporación ha postulado que los jueces no están atados a sus propios actos y tienen la posibilidad de modificar o revocar sus decisiones con el propósito primordial de no persistir en el error y superar situaciones que pudieran afectar injustificadamente los derechos fundamentales de las partes.
Precisamente, en auto AL, 21 abr. 2009, rad. 36407, la Sala definió: Para superar lo precedente basta decir que, como lo ha señalado de antaño la jurisprudencia, empero de la firmeza de un auto, no se convierte en ley del proceso sino en la medida en que se acompasa con el ordenamiento jurídico (…). Radicación n.° 84426 SCLAJPT-06 V.00 9 Bastante se ha dicho que el juez no puede de oficio ni a petición de parte revocar, modificar o alterar un auto ejecutoriado, pero también, que el error cometido en una providencia no lo obliga a persistir en él e incurrir en otros, menos, cuando su causa, como en este caso ocurrió, fue precisamente otro error.
Por lo dicho, debe atenderse el aforismo jurisprudencial que indica que ‘los autos ilegales no atan al juez ni a las partes’ y, en consecuencia, apartarse la Corte de los efectos de la mentada decisión. Por consiguiente, se declarará la nulidad de lo actuado en casación a partir del auto de 2 de septiembre de 2020, que admitió el recurso extraordinario de casación (f.° 11 a 15 cuaderno de la Corte), inclusive, toda vez que, como se estableció, el monto necesario para acreditar el interés jurídico económico para recurrir en casación de Porvenir S.A. no es cuantificable y por tanto no se cumple con la regla establecida en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado en casación, desde el auto de 2 de septiembre de 2020, inclusive, por medio del cual la Sala admitió el recurso extraordinario, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Radicación n.° 84426 SCLAJPT-06 V.00 10 SEGUNDO: Inadmitir el recurso extraordinario de casación que interpuso la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 84426 SCLAJPT-06 V.00 11 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 080013105008201500324-01 RADICADO INTERNO: 84426 RECURRENTE: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. OPOSITOR: DILMA BEATRIZ AVILA BARBOSA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE: DR.IVAN MAURICIO LENIS GOMEZ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 17 de septiembre de 2021, Se notifica por anotación en estado n.° 154 la providencia proferida el 23 de junio de 2021.
SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 22 de septiembre de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 23 de junio de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 84426 DILMA BEATRIZ ÁVILA BARBOSA vs. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el asunto de la referencia radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación, razón por la cual se dispone la anulación de lo actuado por la Corte desde Salvamento de voto n.° 84426 SCLAJPT-10 V.00 2 al auto admisorio e inadmitir el recurso porque, en palabras de la providencia: En lo concerniente al interés económico para recurrir, se advierte que el fallo impugnado declaró la ineficacia del traslado que efectuó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, ordenó a la AFP Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los aportes y rendimientos que aquella tuviera en su cuenta de ahorro individual.
En este punto, la Corte destaca que el Tribunal se equivocó al conceder el recurso de casación y, de igual forma, esta Sala al considerar que a la AFP se le impuso el pago de alguna erogación con cargo a su capital, pues la Corporación ha precisado que cuando en este tipo de asuntos la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade a Colpensiones los aportes que ahorró el afiliado y los saldos de su cuenta individual, tal entidad carece de interés económico para recurrir en casación, por cuanto los dineros y rendimientos financieros que comprende ese valor no hacen parte de su patrimonio, sino que son de la persona asegurada.
Así, debe entenderse que el único agravio que pudo recibir la recurrente fue el hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional de la demandante y que en ese sentido dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, valores estos que, además de no evidenciarse en la sentencia de segunda instancia, no se pueden tasar para efectos del recurso extraordinario (CSJ AL, 13 mar. 2012, rad. 53798, CSJ AL3805-2018, CSJ AL2079-2019 y CSJ AL3602-2019) Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal impugnada tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. Salvamento de voto n.° 84426 SCLAJPT-10 V.00 3 De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación se calcula en casos como el presente con atención al valor que por administración de las cotizaciones efectuadas a nombre del afiliado dejare de percibir el respectivo fondo de pensiones.
Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, también es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional.
Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual Salvamento de voto n.° 84426 SCLAJPT-10 V.00 4 afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como en este caso ocurrió, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.
El criterio señalado en precedencia, que marca un derrotero a seguir con las administradoras, ya fue aceptado por la Corporación, en tratándose del interés jurídico para recurrir en casación del afiliado demandante, tal como quedó vertido en auto CSJ AL1533-2020, 15 jul. 2020, rad. 83297, de donde no tiene sentido seguirse pronunciando en contrario en frente de las administradoras, en aras de la coherencia que deben guardar las líneas de pensamiento de la Corte.
La providencia en cita dispuso: Sin embargo, de un nuevo estudio, la Sala considera oportuno revaluar la anterior posición jurisprudencial, para, en su lugar, sostener que el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación del demandante, en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, teniendo en cuenta para efectuar el cálculo dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél, y ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado.
No puede olvidarse en tal sentido que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino Salvamento de voto n.° 84426 SCLAJPT-10 V.00 5 que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.
Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.
En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL1373-2019, 20 mar 2019, rad. 60442: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte Salvamento de voto n.° 84426 SCLAJPT-10 V.00 6 el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.
Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde se encuentra la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, es mi opinión, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.
Las Administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva. Así lo determina, verbigracia, el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.
Por lo tanto, serán responsables de Salvamento de voto n.° 84426 SCLAJPT-10 V.00 7 los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados. Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: Responsabilidad civil.
Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria.
Y si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular que atañe, que el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», estableció, también una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados.
Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Salvamento de voto n.° 84426 SCLAJPT-10 V.00 8 Bajo el entorno normativo enunciado, y el cambio de criterio adoptado por la Sala en relación con el interés jurídico para recurrir en casación de los afiliados que solicitan traslado de régimen, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que ese punto, en casos como el sub lite, que no lo hay, pues resulta meridiano que la AFP tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que se le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.
Por el contrario, existe todo un conjunto de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, ya lo dijimos, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.
Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de Salvamento de voto n.° 84426 SCLAJPT-10 V.00 9 terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llega a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.
Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.
Así las cosas, estoy convencido de que tanto las Administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues creo en verdad que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento y, por el contrario, tiene un efecto apreciable, medible y determinable, atado a lo que representa económicamente la diferencia de la prestación pensional producto del traslado del afiliado, bajo la óptica del tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.
Salvamento de voto n.° 84426 SCLAJPT-10 V.00 10 Por la brevedad debida, dejó así salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 84426 DILMA BEATRIZ ÁVILA BARBOSA contra PORVENIR SA y COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión adoptada, de declarar la nulidad de lo actuado por la Sala en este asunto, para inadmitir el recurso de casación interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, por las razones que expongo a continuación. Cuando se trata de pretensiones relacionadas con el reconocimiento de una pensión, se ha establecido que, para fijar el interés jurídico, el ámbito temporal para calcular las eventuales mesadas pensionales adeudadas, se extiende a la vida probable del peticionario, pues una vez reconocida o declarada se sigue causando mientras su titular conserve la vida, e incluso existe la posibilidad de que sea trasmitida.
El valor de la mesada pensional está ligado a la fórmula que cada uno de los regímenes pensionales ha adoptado para su determinación, de manera que no se puede desestimar que tal escogencia impacta en el interés jurídico que le asiste tanto a la parte obligada al reconocimiento, como a la que aspira al Radicación n.° 84426 SCLAJPT-10 V.00 2 beneficio, pues en últimas la decisión que se tome frente a la nulidad de traslado, define el valor de la pensión. Conforme a lo anteriormente expuesto, considero que la pretensión de nulidad o ineficacia de un traslado de régimen, implica que una vez definido este primer asunto, consecuencialmente se está determinando la fórmula con la que se establecerá el valor de la pensión y de paso la entidad obligada a su reconocimiento, esto es, Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, o alguna de la administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual; todo lo cual impone que el interés jurídico que le asiste a las partes tiene un contenido económico y no simplemente declarativo, que además resulta determinable a partir de lo que la jurisprudencia ha establecido, cuando se trata de una prestación de tracto sucesivo como la pensión. En consecuencia, considero que no había lugar a declarar la nulidad de lo actuado, para inadmitir el recurso extraordinario interpuesto, y es por ello que, en los anteriores términos, dejo sustentado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra. Magistrado