caotentba ante elfrezo-, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente AL4088-2014 Radicación n.° 60884 Acta 26 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014). Procede la Corte a estudiar el incidente de nulidad presentado por la apoderada de la demandante recurrente, en este proceso ordinario adelantado por OLGA LUCÍA TURBAY MARULANDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Admítase la RENUNCIA presentada por el apoderado de LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 29 del cuaderno de la Corte. Téngase al doctor DIEGO HERNANDO ARIAS ARIZA, como apoderado de LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA (as 1 Radicación n.° 60884 DE PENSIONES- COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 30 del cuaderno de la Corte.
ANTECEDENTES La señora OLGA LUCÍA TURBAY MARULANDA, instauró proceso ordinario laboral contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, con el fin de que se condene a la accionada a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes, aplicando el régimen de transición; y que como consecuencia de lo anterior se condene a reliquidar la pensión, incluyendo en el IBL los salarios realmente devengados en los últimos 10 arios, aplicando una tasa de reemplazo del 75%.
Igualmente, solicitó que la cuantía no sea inferior a $ 5.533.649,00 a partir del 1° de mayo de 2008, junto con el pago del retroactivo, el valor de mesadas causadas y no canceladas, más el reconocimiento de los intereses moratorios e indexación y las costas del proceso. Correspondió el conocimiento del proceso al Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, que mediante providencia de fecha 28 de octubre de 2011, condenó a la entidad demandada a reajustar el valor de la primera mesada pensional a partir del 1° de mayo de 2008, en cuantía inicial de $ 4.799.019,00 junto con los respectivos ajustes de ley.
Así mismo, condenó a la enjuiciada a pagar a favor de la actora las diferencias pensionales y las sumas realmente causadas a favor de la 2 Radicación n.° 60884 misma por tal concepto. Además, dispuso el reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión a partir del 1° de mayo de 2008 hasta el 30 de julio de 2010, la indexación, absolvió de los demás, e impuso costas a la parte actora.
Apeló el demandante, y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, con sentencia del 21 de septiembre de 2012, confirmó íntegramente la decisión del a quo. Dentro del término legal, ambas partes interpusieron el recurso extraordinario de casación, el cual les fue concedido, y una vez remitido el expediente a esta Sala de Casación, se admitió mediante auto del 8 de mayo de 2013 (folio 3 del cuaderno de la Corte).
Posteriormente, la parte recurrente allegó la demanda extraordinaria de casación, en la oportunidad de ley, el día 11 de junio de 2013. Luego, mediante memorial militante a folios 18 a 20 del cuaderno de la Corte, la apoderada de la demandante solicitó la nulidad de todo lo actuado, desde el auto que admitió el recurso de casación, por cuanto consideró que a la accionada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, no le asiste el interés jurídico para recurrir en casación, puesto que, a pesar de haber sido adverso el fallo proferido por el a-quo, dicha entidad guardó silencio y no interpuso el recurso de apelación, y además la providencia no fue enviada en grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico.
De dicha petición de nulidad se corrió traslado a la parte demandada, quien no hizo ninguna manifestación. 3 Radicación n.° 60884 CONSIDERACIONES Observa la Sala que el juez de alzada conoció del presente proceso en apelación interpuesta por la demandante OLGA LUCÍA TURBAY MARULANDA. De igual forma, se avizora que no se tramitó ni resolvió el grado jurisdiccional de consulta que operó en favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, por haber sido totalmente adversa a él la sentencia proferida por el a quo, el día 28 de octubre de 2011.
En virtud de lo asentado, es palmario que se configuró una pretermisión íntegra y objetiva de la segunda instancia, al pasar inadvertido el fallador de alzada que debió también conocer del proceso en grado de consulta en favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, lo que genera una nulidad procesal, al tenor de lo dispuesto en la parte final del numeral 3° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, igualmente aplicable a los juicios del trabajo por así permitirlo al art 145 del CPL y SS.
La circunstancia de que el demandante hubiera sido el único apelante, no impide que el Tribunal conozca igualmente en consulta ya que el grado jurisdiccional debe surtirse a favor de las entidades de derecho público que la Ley establece, independiente de que la contraparte hubiera apelado o no. 4 Radicación n.° 60884 En sentencia del 8 de sep. de 2005 rad. 26614, sobre este aspecto reflexionó así la CSJ, SL: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.
El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción sólo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.
Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta, supone la revisión del fallo por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.
Cuando es parcialmente desfavorable, sólo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiese sido la única apelante.
Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. De todas maneras, la apelación de la actora no implica que desaparezca la consulta a favor del Departamento, pues es la ley la que imperativamente la establece por la calidad de la parte y la primacía del interés público.» 5 Radicación n.° 60884 Para abundar en razones, conviene traer a colación pasajes de la sentencia de tutela del 4 de diciembre 2013, Rad 51237, dictada por esta Sala, en la que se fijó el criterio en cuanto a que las sentencias adversas contra el Instituto del Seguro Social hoy Colpensiones, que se profieran en vigencia de la L.1149/2007, tienen que ser consultadas, En este proveído se dijo: En primer lugar, es importante resaltar que en este caso el grado jurisdiccional de consulta operó por ministerio de la ley.
Por tanto, la sentencia no cobra ejecutoria hasta tanto se surta el mismo, pues conforme lo dispone el artículo 69 del C.P.71 y S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, solo "serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren desfavorables a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante" (negrillas fuera de texto), siendo esta última hipótesis la aplicable al caso en estudio.
En efecto, se advierte que la sentencia se dictó el 13 de marzo de 2013 cuando ya había entrado en vigencia la disposición citada y por tratarse Colpensiones de una entidad descentralizada respecto de la cual la Nación es garante, como se colige del siguiente análisis normativo: La Ley 100 de 1993 instituyó en materia pensional dos regímenes coexistentes pero excluyentes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad.
Frente al primero, que es el que aquí interesa en la medida en que se encuentra administrado por una entidad descentralizada del orden nacional, el artículo 32 ibídem contempló en el literal c) que "El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados"; por su parte, el 138 siguiente estableció: "Garantía estatal en el régimen de prima media con prestación definida.
El Estado responderá por obligaciones del ISS para con sus afiliados al régimen de prima media con prestación definida cuando los ingresos y las reservas de dicha entidad se agotasen, siempre que se hubieren cobrado las cotizaciones en los términos de esta ley", aspecto que está desarrollado en el texto íntegro del Decreto 1071 de 1995, en el que se explica la trascendencia de la garantía estatal y se acota que "se entenderá que la Nación asume tales obligaciones, cuando la sumatoria de las reservas registradas en los estados financieros de pensiones para vejez, invalidez y sobrevivencia no permitan atender en condiciones normales el pago de una cualquiera de dichas obligaciones pensionales, todo ello sin perjuicio de manejar por parte de la entidad, contabilidades separadas de conformidad con las instrucciones que sobre el particular imparta la superintendencia Bancaria, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia".
Estas disposiciones 6 Radicación n.° 60884 fueron estudiadas por el Consejo de Estado, en providencia de 11 de julio de 1996, expediente 3904, en la que se consideró que: Del texto de los artículos 1 y 2 del Dcto. 1071 /95 se infiere que el Estado se compromete a responder por las obligaciones a cargo del Instituto de Seguros Sociales a favor de los afiliados al régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando dicho Instituto no disponga de medios suficientes para ello, es decir, cuando la sumatoria de las reservas registradas en los estados financieros de pensiones no permitan atender en condiciones normales el pago de una cualquiera de dichas obligaciones.
El régimen solidario de Prima Media con Prestación Definida está referido a que sus afiliados obtengan una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas; y a que el Estado garantice el pago de los beneficios a que se hacen acreedores sus afiliados. De conformidad con el artículo 138 de la Ley 100 / 93 el Estado garantiza que va a responder por las obligaciones que tiene el Instituto de Seguros Sociales para con sus afiliados al Régimen de Prima Media con indemnizaciones previamente definidas.
Confrontando el texto del artículo 137 de la Ley 100 /93 con el del artículo 138 ibidem, infiere la Sala, que este último se refiere al pago de pensiones e indemnizaciones «previamente definidas', esto es, que no se han causado aún, pero cuando se causen ya se sabe cuál es su monto, en tanto que aquél prevé la situación de pensiones ya reconocidas, esto es, que ya se han causado.
En parte alguna de los artículos acusados se observa que la garantía estatal de asumir el pago de las obligaciones del Instituto de Seguros Sociales por concepto de Prima Media con Prestación Definida implique "tomar de las reservas o de sus rendimientos parte de lo que es inflación", como lo sostiene el actor. Las normas reglamentarias acusadas no hacen más que reiterar la garantía que ofrece el Estado en el artículo 138 de la citada Ley 100 / 93, de responder por las obligaciones del Instituto de Seguros Sociales para con sus afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en el evento de que los ingresos y reservas de dicha entidad se agotaren, razón por la cual habrán de denegarse las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia".
Con lo anterior surge inequívoco que, en efecto, el Estado es el convocado a garantizar dichas obligaciones, e incluso el artículo 137 del mismo Estatuto de la Seguridad Social refiere que asume el pago de las prestaciones del ISS y de la Caja Nacional de Previsión y de otras cajas o fondos del sector público, sustituidos por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, con la salvedad de que se "agotasen Zas reservas constituidas para el efecto y solo por el monto de dicho faltante".
Por su parte, el artículo 7° del Decreto 692 de 1994 indica que "en el régimen solidario de prima media con prestación definida, el Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados, en el evento en que los ingresos y las reservas del 5 7 Radicación n.° 60884 Instituto de Seguros Sociales ( )"; y lo propio debe decirse de los artículos del 5°y 6° del Decreto 832 de 1996.
De otro lado, el literal n) de la disposición 2° de la Ley 797 de 2003 clarifica que "el Estado es responsable de la dirección, coordinación y control del Sistema General de Pensiones y garante de los recursos pensionales aportados por los afiliados, en los términos de esta ley y controlará su destinación exclusiva, custodia y administración".
Así mismo, el Acto Legislativo 01 de 2005 "Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política", estableció que "El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo." De lo expuesto es evidente que las diversas normas plantean que en el marco del régimen de prima media la Nación si garantiza el pago de las pensiones, de forma que es admisible considerar que se surta la consulta, en la medida en que en últimas lo que se protege con dicho grado jurisdiccional es el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado respondería. Por demás no pasa por alto esta Sala que incluso en el Decreto 4970 de 2011, por medio del cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia 2012, está previsto el rubro del pago pensional, en diversos artículos, entre ellos el 59; de manera que es evidente que el aval del que tratan tales disposiciones no es simplemente una condición futura, y por ello cabe la consulta en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. -1 En este orden de ideas, se reitera una vez más que están dados los presupuestos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 para que en este caso específico proceda el grado jurisdiccional de consulta.» (Resalta la Sala) De manera que en este asunto el grado jurisdiccional de consulta debe operar por ministerio de la ley.
Por tanto, la sentencia no cobra ejecutoria hasta tanto se surta dicho grado, pues conforme lo dispone el artículo 69 del C.P.T. y S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, solo «serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren desfavorables a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante», 8 Radicación n.° 60884 siendo esta última hipótesis la aplicable al caso en estudio.
En efecto, se advierte que la sentencia proferida por el Juez Primero Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, fue el día 28 de octubre de 2011, es decir, que a todas luces se observa que tal providencia fue resuelta cuando ya había entrado en vigencia la citada. Como esta Corporación no tiene competencia para declarar una nulidad suscitada en las instancias, habrán de declararse improcedente por anticipado los recursos de casación interpuestos por ambas partes.
En consecuencia, se procederá a decretar la nulidad de todo lo actuado en casación, a partir del auto admisorio del recurso extraordinario calendado 8 de mayo de 2013 y a su vez ordenar que regresen las diligencias al Tribunal de origen para que, de ser necesario ex oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la segunda instancia, teniendo en cuenta no solo la apelación de la demandante, sino también el grado jurisdiccional de consulta a favor del Instituto de los Seguros Sociales.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sfrm Tes agiodz1 ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación n.° 60884 RESUELVE:
PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado desde el auto que admitió los recursos de casación formulados por ambas partes.
SEGUNDO. ORDENAR que, en consecuencia, regresen las diligencias al Tribunal de origen para que, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia, y de ser necesario ex oficio, adopte las correctivos procesales pertinentes. Notifíquese y cúmplase. LRIGOBERTOEVERRI BUENO Presidente de Sala 10 ILIA DUEÑAS QUEVEDO ARRA CL LUIS SECRETARIA SALA DE CAS ACION LABORAL Se deja constancia que en la fecha y hora señalados, quedo ejecutonadal presente Pr"idencia. 26 ASO 20 Bogotá. D.C. en estado j'e Hoy.
Z 1 ASO. 2014 E secratnile• Radicación n.° 60884 CARLOS ERNESTO MOLICMONSALVE,oe Notificó ei auto anterior por anotación 11