SCLAJPT-06 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente AL408-2021 Radicación n.° 87949 Acta 05 Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala sobre sobre la demanda de casación presentada por FRANCISCO MORALES contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2019 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió el recurrente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Francisco Morales persiguió mediante demanda laboral ordinaria que se declarara que tiene derecho y, en consecuencia, se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el día 29 de febrero de 1992, con una tasa de remplazo aplicada al Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 2 salario mensual base liquidado del 90%, de las mesadas números 13 y 14 de cada anualidad, así como de la diferencia entre las mesadas pensionales percibidas y las que se le reconozcan; la indexación; el pago e inclusión en nómina de la mesada pensional para el año 2017 por la cuantía de $ 1.975.462 y que con base en esta se siga acrecentando la mesada pensional cada año de manera legal, las costas y agencias en derecho.

Correspondió el reparto de las diligencias al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, autoridad judicial que, mediante sentencia fechada 07 de marzo de 2019, resolvió: 1- Declarar que el señor FRANCISCO MORALES identificado con la c.c. 2.553.212, ha tenido y sigue teniendo derecho a que el valor de su mesada pensional de vejez sea reliquidada con un valor superior al que le liquidó el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 2- Declarar probada la excepción de prescripción respecto de los valores correspondientes a la reliquidación de mesadas pensionales causados con anterioridad al 30 de agosto de 2014. 3- Condenar a COLPENSIONES a cancelar en favor del Señor FRANCISCO MORALES, como valor de retroactivo de reajuste o reliquidación de mesadas pensionales causados entre el 30 de agosto de 2014 y el 28 de febrero de 2019, el anterior al pronunciamiento de esta sentencia, la cantidad de$ 18.568.495,45. 4- Condenar a COLPENSIONES a pagar sobre los valores de reajustes de mesadas pensionales que conforman la suma anterior, es decir los $ 18.568.495,45, la indexación causada desde cuando cada una de las mesadas o reajuste de mesadas que se hicieran exigibles hasta la fecha del pago. 5- Condenar a COLPENSIONES a seguir pagando con posterioridad al 28 de febrero de 2019 el valor de mesada pensional liquidada, esto es el valor de $ 2.132.655,58 y los incrementos de Ley que se causen hacia el futuro. 6- Condenar en costas a la parte demandada, tásense en su oportunidad, teniendo en cuenta como valor de agencias en derecho la suma de $ 3.000.000.

Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 3 7- Consultar esta decisión con el superior en favor de COLPENSIONES independientemente de si esta fuera apelada o no. La decisión referida en el párrafo anterior fue apelada por la parte demandante y, además, surtió grado jurisdiccional de consulta, aspectos que fueron desatados por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Buga, que resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 7 de marzo de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, que condenó a COLPENSIONES siendo demandante el señor FRANCISCO MORALES identificado con cédula de ciudadanía 2.553.212 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: COSTAS a cargo del apelante vencido, sin agencias en derecho conforme lo expuesto. Inconforme con el fallo adoptado por el juez plural, el demandante interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el Tribunal y, una vez el expediente fue remitido a esta Corporación, el 07 de octubre de 2020 se admitió y se le corrió traslado para que sustentara la demanda, la cual allegó dentro del término, según informe de secretaría de 09 de diciembre de 2020.

En el referido escrito, el recurrente, a través de apoderado, realiza un recuento de los hechos y las principales actuaciones procesales y al final del documento, formula una petición que, entiende la Sala, es el alcance de la impugnación así: Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 4 Respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia casar la sentencia por el suscrito acusada, […] y en su lugar se DECLARE y condene a colpensiones (sic) que el señor FRANCISCO MORALES, identificada (sic) con CC.

No 2.553.212 expedida en Calima Valle del cauca (sic), tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el día 29 de febrero de 1992, con una tasa de remplazo aplicada al salario mensual base liquidado del 90% y el reconocimiento y pago de la mesada No 13 y 14 de cada anualidad al igual que, tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia entre las mesadas pensionales percibidas y las aquí reconocidas, pago e inclusión en nomina (sic) con el nuevo valor a su mesada pensional, valores debidamente indexados al momento de su pago.

Para este propósito, formula un único cargo, del siguiente tenor: CARGO UNICO: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia proferida por la Sala primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, de SALA DE DECISIÓN LABORAL de fecha 10 de diciembre del 2019, con ponencia doctor CARLOS ALBERTO CORREDOR dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia de FRANCISCO MORALES, en contra de COLPENSIONES, la causal primera del artículo 87 del Código de procesal del trabajo y de la seguridad social, por considerar la sentencia acusada como constituye (sic) una aplicación indebida o interpretación errónea, toda vez que no se están teniendo en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad al 29 de febrero de 1992 el cual hizo que el actor cambiara de categoría en razón a la variabilidad de su IBC, por lo tanto se debe aplicar la siguiente formulara (sic) para calcular su primera mesada pensional conforme al decreto 758/90, y de igual forma DEMOSTRANDO EL CARGO así: A renglón seguido, el recurrente copia unos cuadros en los cuales expone lo que, a su juicio, ilustra la «LIQUIDACION DE PENSIÓN CONFORME DEC. 758/90 INDEXADO»; la «RECONSTRUCCION HISTORIA LABORAL», «CALCULO PENSIONAL» y «EVOLUCIÓN DE MESADAS PENSIONALES».

Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 5 II. CONSIDERACIONES La Corte ha señalado, en forma reiterada y de tiempo atrás, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica establecidos en las normas procesales que la regulan a efectos de que la Sala pueda abordar su estudio de fondo. Lo anteriormente expresado se torna vital en el caso de marras, pues al examinar el escrito que sustenta el recurso extraordinario interpuesto, encuentra la Sala que el mismo carece de las exigencias previstas en el artículo 90 del CPTSS, en concordancia con el Decreto 528 de 1964, art. 63, lo que comporta la imposibilidad de ser subsanado de oficio, como se explica a continuación: Para que la demanda de casación tenga vocación de prosperidad, debe cumplir, entre otras, con los siguientes requerimientos (num. 4 y 5, art. 90): i) señalar qué es lo que se espera que la Corte haga como tribunal de casación, esto es si se pretende el quiebre parcial o total del fallo proferido por el Tribunal y, en tratándose de este último aspecto, en relación con cuáles puntos específicos del mismo; ii) lo que se pretende que haga la Corte en sede de instancia, ya sea confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en este último evento, si se debe proferir condena total o parcial, por ejemplo, actuación que no puede Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 6 presumir la Corte, en tanto ello pertenece al fuero exclusivo de quien acude a la jurisdicción en procura de los derechos que cree le asisten.

Los anteriores mandatos, correspondientes a lo señalado en el num. 4 del art. 90 del CPTSS se encontrarían formalmente satisfechos, no obstante lo cual, se estudiará su materialidad más adelante. También debe darse cumplimiento a lo dispuesto en los lit. a) y b) del num. 5, que a continuación se señalan y explican: iii) indicar cuál es «el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea».

(Subrayas de la Sala). iv) y, «en caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió». En descenso al caso sub examine y en relación con con los dos primeros requisitos señalados en precedencia, respecto del numeral 4 del artículo 90 del CPTSS, la censura no formula de manera apropiada el alcance de la impugnación que en casación se constituye en el petitum de la demanda, por cuanto solicita a la Corte que de forma simultánea case y revoque la sentencia recurrida, es decir, la Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 7 proferida por el Tribunal, siendo que esta providencia una vez anulada desaparece del mundo jurídico (CSJ SL141- 2020) y la Corte, al constituirse en sede de instancia, ocupa el lugar del sentenciador de segundo grado, para, a su turno, entrar a confirmar, revocar o modificar al compás de los términos del alcance de la impugnación, el fallo que el juez inferior ha proferido.

Y respecto de este último aspecto mencionado, en el sub lite tampoco se indica qué es lo que se pretende que haga la Corte con la sentencia de primer grado una vez constituida en sede de instancia, esto es, si confirmarla, modificarla o revocarla, pues lo que se plantea es que la Corte «DECLARE y condene a colpensiones (sic) que el señor FRANCISCO MORALES, […] tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, […] al igual que, tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia entre las mesadas pensionales percibidas y las aquí reconocidas, […], valores debidamente indexados al momento de su pago.

En relación con este particular aspecto, tiene asentado la Corporación: En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cual debería ser la decisión de reemplazo.

Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 8 propósito que con ella persigue. (CSJ AL, 28 jun. 2006, rad. 26414) Esta tesis, respecto del alcance de la impugnación, ha sido reiterada por la Corte en múltiples oportunidades, entre otras, en la providencia CSJ AL3674-2020.

Aunque no fue solicitado expresamente el quehacer de la Corte en sede de instancia, podría entenderse que en tratándose de la casación total de la sentencia de segundo grado, que revocó la del juez singular al pedir la condena de la demandada y la concesión de lo pretendido, en el fondo lo que se busca es la confirmación de la decisión de primera instancia, lo que daría el escollo por superado, no obstante lo cual, ello a nada conduciría, por cuanto se sigue en la demanda una concatenación de errores, como pasa a explicarse.

El literal a) del num. 5 del art. 90 del CPTSS exige que la demanda de casación contenga «[…] el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado […]», lo cual en término jurisprudenciales ha llevado a la Sala a manifestar que es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, lo que, sin embargo, en el presente caso no ocurre.

Auscultado el cargo en su totalidad, apenas existe una referencia al Decreto 758 de 1990, sin que se indique con la precisión que la técnica del recurso exige, cuál o cuáles de las disposiciones de ese decreto se consideran Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 9 particularmente violadas, dado que por el carácter esencialmente dispositivo del recurso, no puede la Corte asumir la carga que le corresponde a la censura de indicar el fundamento normativo sobre el cual pretende erigir el ataque en casación, pues las acusaciones genéricas no son procedentes en la medida en que hay que individualizar el precepto en concreto que servirá de cimiento para abrir paso a la construcción lógica del recurso extraordinario.

Si lo anterior no fuera suficiente, ocurre que el mismo literal a) del num. 5 del art. 90 del CPTSS solicita perentoriamente la determinación del «[…] concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea», cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades y resulta que de la forma en que fue presentado el cargo, al mismo tiempo se estarían utilizando dos de ellas excluyentes: la «aplicación indebida», y la «interpretación errónea», lo cual de suyo trae una acumulación o mezcla indebida de modalidades, en la medida en que mientras ésta significa la aplicación de un precepto apropiado al caso pero distorsionando su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias, aquella supone la utilización a un hecho no previsto por ella, haciéndola producir efectos distintos de los contemplados, extralimitando el ámbito de su vigencia temporal o, simplemente, cercenándola.

Sobre el particular, de vieja data ha dicho la Corte: […] es incoherente afirmar que una norma simultáneamente fue aplicada indebidamente e interpretada erróneamente como reiteradamente lo ha explicado la jurisprudencia, en tanto son Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 10 modalidades diferentes de violación de la ley sustancial. En efecto, precisamente una de las características más notables de la infracción de la ley por aplicación indebida es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la interpretación errónea se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición (CSJ SL, 22 nov. 2006, rad. 27237).

Además de la mixtura irregular de modalidades, la censura no indica la vía por la cual endereza su ataque a la sentencia impugnada, esto es, si por el sendero de lo puramente jurídico (vía directa) o por el camino factual o probatorio (vía indirecta), con lo cual aumenta el grado de incertidumbre al que somete a la Corte y, proporcionalmente, disminuye las probabilidades de éxito en la impugnación extraordinaria.

Agréguese a lo anterior que el cargo hace referencia a las «semanas cotizadas» o «la historia laboral», lo cual llevaría a concluir que la acusación se formula por la vía indirecta, en tanto invita a observar medios de convicción, caso en el cual operaría la previsión del literal b) del num. 5 del art. 90, que para el caso en que se estime que la violación ocurrió como consecuencias de errores de hecho o de derecho en la pruebas, reclama que éstas se citen «[…] singularizándolas […]» y expresando qué clase de error se cometió. Es decir, si en extrema laxitud se asumiera por la Corte que en el único cargo de la demanda de casación lo que se pretendió por el recurrente fue enderezar el ataque por la vía indirecta de violación de la ley, lo cierto es que tampoco Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 11 consigna con mediana sindéresis los errores de hecho o de derecho en que pudo haber incurrido el juzgador, los medios de prueba fuente de éstos y si fue por haberlos dejado de apreciar o por apreciarlos pero con error, lo que, en todo caso, difícilmente encuadraría en la modalidad de errónea interpretación, sobre la cual también se pretendió desarrollar la acusación, pues la Corte ha asentado que tal combinación de vía y modalidad es incompatible, en tanto la interpretación errónea sólo es factible de ser atribuida por la senda estrictamente jurídica, es decir, la vía directa, como lo memoró la Corporación en reciente fallo CSJ SL3140-2020: En el cargo segundo, debe memorarse que insistentemente ha precisado la Corte que en tratándose de un ataque por la vía indirecta y por errores de hecho la necesidad de que se acusen todos y cada uno de los medios de prueba que sirvieron de soporte al Tribunal para obtener la convicción de la que discrepa el impugnante, so pena de que la providencia controvertida quede incólume por continuar fundamentada en aquellos elementos probatorios inatacados. […] También, obsérvese que el cargo está dirigido por interpretación errónea, lo que significa que dicha especie de ofensa al derecho sustancial ocurre cuando el sentenciador le atribuye al precepto un significado distinto del que rectamente entendido le corresponde, de suerte que contraría su genuino sentido.

Tiene adoctrinado esta Corte que, por regla general, la modalidad de violación de la ley posible por la llamada vía indirecta es la de la aplicación indebida, dado que, la interpretación errónea supone la utilización del precepto pero dándosele un entendimiento que no corresponde a su genuino y cabal sentido, y con independencia de los supuestos fácticos; en tanto que los ataques por la vía de los hechos, presumen la conformidad del recurrente con las conclusiones jurídicas del fallo, esto es, con las normas que aplicó o dejó de aplicar, o la forma como las interpretó. En ese sentido, la acusación que se hace en la modalidad de interpretación errónea, en razón de errores de hecho cometidos por el Tribunal, como aquí ocurre, resulta totalmente equivocada, Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 12 pues no puede existir desavenencia entre las conclusiones de hecho del sentenciador, fruto de su actividad valorativa, y los hechos en que se basa la censura.

(Subrayas de la Sala) Añádase por contera, que la censura ha incumplido gravemente con la carga argumentativa que le compete, pues no basta con señalar el error, si es que lo hay, sino que, además, debe demostrarse con suficiencia, partiendo del cumplimiento previo del supuesto de que éste sea manifiesto u ostensible, pues no toda equivocación del ad quem conduce al quiebre de la sentencia. la Corte, por ejemplo, en el fallo CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, adoctrinó que cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, debe la censura cumplir con el deber de presentar un razonamiento mínimo lógico que permita hacer un examen sobre la sentencia y determinar si la misma violó o no la ley, lo que en el presente caso, justo es decirlo, no se ha cumplido.

La providencia en cita enseñó: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible. En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 13 ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. (Subrayas de la Sala). Todo lo hasta ahora visto impone a la Corte recordar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que se entiende es la que compete a las dos instancias regulares del proceso y, excepcionalmente a la Corte, cuando funge como tal, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello, se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Así las cosas, no es posible para la Sala abordar el examen propuesto, dado el desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso de casación y, en consecuencia, habrá de declararse desierto el referido medio Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 14 de impugnación, conforme a las previsiones del artículo 65 del Decreto 528 de 1964.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR DESIERTO el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO MORALES, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2019 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió el recurrente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

SEGUNDO: Devuélvanse las diligencias al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 15 Radicación n.° 87949 SCLAJPT-06 V.00 16 SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 765203105003201700410-01 RADICADO INTERNO: 87949 RECURRENTE: FRANCISCO MORALES OPOSITOR: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS BENEDICTO HERRERA DIAZ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 18 DE FEBRERO DE 2021, a las 8:00 a.m se notifica por anotación en Estado n.° 025 la providencia proferida el 10 DE FEBRERO DE 2021.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 23 DE FEBRERO DE 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 10 DE FEBRERO DE 2021. SECRETARIA___________________________________