CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54861 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente AL3971-2018 Radicación n.° 54861 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Sería del caso proceder al estudio del recurso de casación que instauró FLOR GRES S. A. EN RESTRUCTURACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. COLFONDOS, proceso al que fue llamada en garantía la Aseguradora de Vida COLSEGUROS S.A., sin embargo, la Sala evidencia la existencia de una causal de nulidad procesal de carácter insaneable, que de haberse advertido oportunamente, habría impedido su admisión inicial y el adelantamiento de la actuación por esta Corporación. I.
ANTECEDENTES La sociedad anónima Flor Gres S.A. instauró demanda ordinaria laboral con el fin de que se declare que no debe responder por la pensión de sobrevivientes del señor Luis Antonio Ortiz Pinilla, otorgada a favor de María Isabel Osorio Riaño y Yurany Nayibe Ortiz Osorio; y que dicho pago le corresponde a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., Colfondos.
En consecuencia, solicitó se condene a la administradora accionada al pago de « los reajustes de ley», las mesadas adicionales de junio y diciembre, a favor de María Isabel Osorio Riaño de forma vitalicia y a Yurany Nayibe Ortiz Osorio hasta el momento que culmine sus estudios y máximo hasta los 25 años; y a cancelar a favor de la sociedad actora los dineros pagados por concepto de pensión de sobrevivientes, mesadas adicionales de junio y diciembre de las personas antes referidas de forma indexada, más los intereses moratorios.
Como «primer nivel de pretensiones subsidiarias» solicitó condenar a la demandada a pagar la cuota parte de conformidad con los aportes realizados por el afiliado, junto con los reajustes legales, mesadas adicionales y aportes a salud y, por ende, el reintegro de los dineros cancelados por concepto de pensión en la proporción que le corresponde, en forma indexada y los intereses de mora.
En el « segundo nivel de pretensiones subsidiarias» reclamó el reintegro de los aportes que sufragó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, incluido el bono pensional, en forma indexada, junto con los intereses de mora. (Subraya la Sala). Como sustento de sus pretensiones, señaló que tuvo vínculo laboral con Luis Antonio Ortiz Pinilla desde el 30 de julio de 1993 hasta el « 21 de noviembre de 1998», y al momento de la terminación se encontraba afiliado a la Administradora Colfondos S. A. Indicó que al finalizar la relación contractual se encontraba en mora del pago de los aportes de pensión de vejez, para los meses de « octubre, noviembre y diciembre de 1996, enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, diciembre de 1997 y de enero a noviembre de 1998»; no obstante, para el 12 de julio de 1999 canceló las sumas adeudadas.
Manifestó que el deceso de Luis Antonio Ortiz se dio el « 9 de marzo de 1998 »; por lo anterior, María Isabel Osorio solicitó el pago de la pensión de sobrevivientes, la que fue negada por Colfondos S.A. bajo el argumento de que no podía tenerse en cuenta los aportes extemporáneos y dado que no existieron cotizaciones en las últimas 26 semanas.
Como consecuencia de lo anterior, María Isabel Osorio inició proceso laboral en contra de la sociedad hoy demandante y en sentencia proferida el 29 de noviembre de 2004 por el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Bogotá fue condenada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a su favor y al de su hija Yurani Nayibe Ortiz Osorio desde el 9 de marzo de 1999 hasta que termine sus estudios.
Lo anterior, junto con el pago de los reajustes de ley, mesadas adicionales e intereses moratorios (sentencia que se encuentra ejecutoriada). Explicó que como el fallecido cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante el ISS, por lo que Colfondos S.A. a quien la sociedad empleadora pagó las cotizaciones del extrabajador, tenía la obligación de pagar a su favor el bono pensional y reintegrar los dineros que canceló por aportes pensionales a nombre del causante, devolución que no ha cumplido la accionada, configurándose un enriquecimiento sin justa causa (f.° 15 a 19).
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá admitió la demanda el 19 de septiembre de 2005 y ordenó correr traslado a la administradora demandada (f.° 29). Colfondos al comparecer al proceso se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó que el 12 de julio de 1999 se cancelaron los aportes para pensión pero de forma posterior a la muerte del causante; que María Isabel Osorio solicitó la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada por no cumplir con los requisitos; que se adelantó un proceso judicial en el que se condenó a la sociedad demandante a pagar la pensión de sobrevivientes; que el afiliado cotizó al ISS y que se obtuvo la emisión del bono; frente a los restantes, dijo que no eran ciertos y aclaró que la muerte ocurrió el 9 de marzo de 1999.
En su defensa adujo, entre otras razones, que frente al reconocimiento pensional a cargo de la empresa había operado el fenómeno de cosa juzgada por lo que no era viable reabrir del debate sobre ello; así que no procedía la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro individual y del bono pensional del causante a la empleadora porque los que legalmente estaban facultados para obtener su pago eran los beneficiarios del afiliado y no la empresa demandante.
Propuso la excepción de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa (f.os 97 a117). Ante la solicitud de la demandada, mediante auto del 24 de enero de 2006 se ordenó llamar en garantía a la Aseguradora de Vida Colseguros (118). Una vez notificada, la referida sociedad solicitó que se le absolviera de las pretensiones derivadas del llamamiento en garantía frente a los hechos que dieron lugar a su vinculación. Aceptó la existencia de la póliza colectiva del seguro previsional de invalidez y sobrevivencia. Formuló las excepciones de falta de jurisdicción, prescripción, inexistencia de cobertura por insuficiencia de cotizaciones del afiliado fallecido, compensación, cosa juzgada y la genérica (f.os 175 a 179).
Concluido el trámite de primera instancia, el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2009, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES y cesantías s.a. COLFONDOS a trasladar a FLOR GRES SOCIEDAD ANÓNIMA, los saldos que se encuentren en la cuenta individual del afiliado fallecido, Luis Antonio Ortiz Pinilla incluido el bono pensional y los rendimientos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS ¸ de las demás pretensiones incoadas por FLOR GRES SOCIEDAD ANÓNIMA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ABSOLVER a la llamada en garantía Aseguradora de Vida Colseguros, del llamamiento incoado por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: dadas las resultas del juicio el Despacho declara no probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. (f.° 356 a 375). La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2011, al resolver el recurso de apelación de ambas partes, revocó los numerales primero y quinto de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de la pretensión de trasladar los saldos de la cuenta individual del causante a la empleadora demandante y de las costas.
Contra la anterior sentencia de segundo grado, la sociedad demandante Flor Gres S. A. en restructuración interpuso en tiempo recurso de casación, el cual fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, surtiéndose el trámite respectivo, estando el proceso para decidir el mencionado recurso. II. CONSIDERACIONES Del breve resumen de los antecedentes del proceso, se advierte que lo perseguido en este trámite judicial es que se trasladen a nombre de la empresa, los valores de la cuenta individual del trabajador, esto es, de los aportes y del bono pensional, por virtud de que la sociedad empleadora es quien está asumiendo el pago de la pensión de sobrevivientes y no de la AFP demandada.
Ante ese panorama se plantearía la disyuntiva de dilucidar si es posible que la Administradora del Fondo de Pensiones disponga del capital que está en la cuenta de ahorro individual del afiliado y los traslade a un tercero, en este caso la empresa demandante, dado que, como se indicó, la AFP fue liberada del pago del riesgo de sobrevivencia por una orden judicial.
Para el efecto, la Sala precisa, que desde el comienzo del trámite se tuvo conocimiento de la existencia de María Isabel Osorio Riaño y de la menor Yurani Nayibe Ortiz Osorio, como compañera permanente e hija del afiliado fallecido Luis Antonio Ortíz Pinilla, respectivamente; ello por cuanto, fueron quienes iniciaron el trámite judicial con radicado 2000 0151 en contra de Colfondos y solidariamente contra la empresa hoy recurrente, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero y padre Luis Antonio Ortiz Pinilla.
En dicho trámite, también hizo parte otra menor de nombre Mayerly Alejandra Osorio Riaño, quien adujo su calidad de hija del referido afiliado. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al resolver la instancia, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2004, condenó a Flor Gres S. A. a pagar la pensión de sobrevivientes a favor de María Isabel Osorio Riaño y de Yurani Nayibe Ortiz Osorio, desde el 9 de marzo de 1999, junto con el pago de los reajustes de ley, mesadas adicionales, intereses moratorios y absolvió a Colfondos de todas las pretensiones de la demanda.
Negó la prestación respecto de Mayerly Alejandra Osorio Riaño pues conforme a su registro civil de nacimiento no fue reconocida por el causante, por lo que se abstuvo de decidir sobre su derecho dado que «no se conoce el resultado del juicio de filiación adelantado, […] ante el Juzgado de Familia de Soacha (Cundinamarca)» (f.º 50 a 60, cuaderno 2).
Pues bien, establecido lo anterior y para adoptar la decisión correspondiente la Sala considera necesario tener en cuenta lo siguiente: La Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, el cual implementó dos regímenes pensionales, a saber, el régimen de prima media y el de ahorro individual con solidaridad. Tales regímenes son excluyentes entre sí y con características propias.
El régimen de prima media con prestación definida es un régimen solidario de prestación definida en el que los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo a lo previsto legalmente (art. 32 de la Ley 100 de 1993).
Por su parte, en el régimen de ahorro individual con solidaridad se encuentra definido en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 como el «conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados». Sus características principales corresponden a: las prestaciones dependen del ahorro provenientes de los aportes de los afiliados y los empleadores, sus rendimientos financieros y de los subsidio del Estado a que haya lugar; cada afiliado solo puede tener una cuenta de ahorro individual y solo puede cotizar a una administradora, aunque le preste servicios a varios empleadores; los afiliados al sistema podrán escoger y trasladarse libremente entre entidades administradoras y entre los fondos de pensiones y, los aportes realizados se capitalizan en la cuenta individual de ahorro individual de cada afiliado y, otra parte, es destinada al pago de primas de seguros para atender la pensiones de invalidez y de sobrevivientes, la asesoría para la financiación de fondo de solidaridad pensional y para cubrir el costo de la administración del régimen.
Asimismo, una de las características esenciales del aludido régimen y que lo diferencia del de prima media es que el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo en principio propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el que es completamente independiente del patrimonio de la entidad administradora, conforme a lo previsto por el literal d) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993.
Tal naturaleza ha sido precisada por la Corte Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del literal b) del artículo 32 de la referida ley, en la que explicó: A diferencia del sistema de prima media con prestación definida, en el que los aportes de cada afiliado ingresan a un fondo común, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, éstos se destinan a una cuenta individual de ahorro para cada afiliado.
Como puede observarse, la diferencia en este punto es básica para efectos de contestar los cargos de la demanda, pues la administración de los recursos en uno y otro régimen responden a conceptos diferentes. Así, el conjunto de cuentas individuales de ahorro, según el literal d) del artículo 60 de la ley 100 de 1993, constituyen un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, administrado por las entidades que se autoricen para tal efecto.
A diferencia del régimen de solidaridad de prima media con prestación definida, donde se constituye un fondo común de naturaleza pública, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, y las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 (diciembre 23 de 1993). Administración que en uno y otro caso, se encuentra bajo el control del Estado, tal como lo ordena el artículo 48 de la Constitución, a través de la Superintendencia Bancaria.
(CC, C-378 de 1998) Ahora bien, el rubro que conforman las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta de ahorro individual del cual figura como titular cada afiliado; recursos que, si bien son administrados por las AFP como la demandada, no forman parte de su patrimonio, ya que, en realidad, conforman un patrimonio autónomo cuya propiedad correspondería como primera medida a los afiliados y/o a sus causahabientes.
En esa dirección la Sala ha considerado que cuando se le ordena a una administradora del fondo de pensiones del RAIS trasladar los valores de los saldos por concepto de cotizaciones, rendimientos y bonos pensionales que figuran en la cuenta individual del afiliado, ésta no sufre perjuicio alguno porque esos recursos no forman parte de su patrimonio.
En sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 53798, reiterada en CSJ AL5102-2017; CSJ AL1663-2018 y CSJ AL2264-2018 se explicó sobre la titularidad de los recursos que integran la cuenta de ahorro individual: La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora.
De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.
Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.
Ahora bien, la parte actora pretendió desde el inicio del proceso en el segundo nivel de pretensiones subsidiarias el reintegro de los aportes que sufragó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, incluido el bono pensional, en forma indexada, esto es, la devolución de los valores que fueron depositados en la cuenta de ahorro individual del fallecido Luis Antonio Ortiz Pinilla, junto con los intereses de mora -súplica sobre la cual se insiste en el recurso extraordinario- y según lo previsto en el artículo 78 de la Ley 100 de 1993, «cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensional si a este hubiera lugar» (subrayado fuera del texto original).
En ese orden, la pretensión de la parte actora consistente en que se le entreguen los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado, fundamentado en que como empleador fue condenado mediante proceso anterior al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge e hija, no podría ser resuelta en este proceso sin la comparecencia de quienes, por virtud legal, acrediten eventualmente la calidad de titulares de dichos valores, por dos razones: la primera porque, la demandada solo administra el fondo de pensiones pero no es titular de los recursos existentes en la cuenta de ahorro individual del afiliado fallecido y cuya devolución se pretende en esta acción, pues como quedó visto, el conjunto de las cuentas de ahorros forma un patrimonio autónomo de los afiliados y, la segunda, porque María Isabel Osorio Riaño –compañera permanente-, Yurani Nayibe Ortiz Osorio –hija menor del afiliado- y Mayerly Alejandra Ortiz Osorio, quien adujo su calidad de hija del afiliado y era menor de edad para la data de su fallecimiento, tendrían un eventual derecho frente al saldo de la cuenta de ahorro individual ante la muerte de su titular, razón por la que no era dable cercenarles el derecho de defensa y contradicción que les asiste.
Así las cosas, se aprecia que el asunto sometido a consideración no podría resolverse sin la comparecencia de la administradora del fondo de pensiones y de las posibles beneficiarias del titular de la cuenta de ahorro individual, máxime cuando se encontraría en tela de juicio los eventuales derechos de menores de edad. Y ello es así, puesto que el Fondo demandado, si bien administra dicha cuenta, no tiene la libertad de disponer de esos recursos, pues éstos eventualmente pertenecen al afiliado y a sus causahabientes, debiendo haber sido convocados a la presente Litis, criterio que se encuentra acorde con la jurisprudencia de la Sala, que enseña que hay procesos en los que se hace indispensable la comparecencia de una pluralidad de sujetos, sin cuya presencia procesal se hace imposible decidir, al punto que se torna insoslayable la obligación de integrar el litisconsocio necesario por pasiva (CSJ SL, 31 ag. 2010 rad. 36143 y CSJ SL, 22 ago. 2012).
De la nulidad: Todo lo anterior lleva a la Sala a advertir que en este asunto se está en presencia de una nulidad insaneable tal y como lo precisa el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable en el procedimiento laboral por la integración procesal que dispone el artículo 145 del CPTSS, en relación con la compañera permanente y las dos menores a las que se ha hecho mención. De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que no era dable resolver el pleito sin la comparecencia de María Isabel Osorio, y los menores para el momento del fallecimiento del asegurado, Yurani Nayibe Ortiz Osorio, Mayerly Alejandra Osorio Riaño y los demás beneficiarios no determinados, por ende, debió integrarse el contradictorio convocándolos como litisconsortes necesarios y como no se efectuó, se les vulneró el derecho al debido proceso.
En consecuencia, ha de declararse la nulidad de lo actuado por la Corte desde el auto admisorio del recurso de casación formulado por Flores Gres S.A. en restructuración y se ordenará la devolución del expediente al Tribunal de origen para que resuelva lo pertinente conforme a lo motivado En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, III.
RESUELVE
PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado en sede de casación, a partir del auto proferido por la Sala el día 21 de marzo de 2012 por medio de cual se admitió el recurso extraordinario de casación formulado por la FLOR GRES S. A. EN RESTRUCTURACIÓN.
SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen para que adopte los correctivos procesales pertinentes. Notifíquese y cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00