SCLAJPT-06 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente AL3961-2021 Radicación n.° 90285 Acta 34 Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de queja que LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO interpuso contra el auto de 7 de julio de 2020, mediante el cual la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el recurso extraordinario de casación que elevó contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que EDGAR EDUARDO ARDILA BOHORQUEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S. A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la recurrente.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena para conocer el presente asunto. Radicación n.° 90285 2 I.

ANTECEDENTES El referido demandante instauró proceso ordinario laboral para que se declare la «nulidad» del traslado desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se ordene su retorno al primero de ellos. Asimismo, pidió se condene a la AFP demandada a trasladar los aportes y rendimientos a Colpensiones, y a esta a recibirlos y a asumir el pago de la pensión que solicitó. Concluido el trámite de primera instancia, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2018, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá resolvió absolver a las demandadas.

Al resolver la impugnación que elevó la parte actora, mediante fallo de 14 de agosto de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la de primer, y su lugar declaró la «nulidad» del traslado del accionante desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el de ahorro individual; en consecuencia, condenó a la AFP Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones, «todos los dineros todos los valores que haya recibido la AFP con motivo de la afiliación del actor como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses […]; igualmente a «continuar pagando la mesada pensional reliquidada hasta tanto traslade todos los dineros a Colpensiones, y a pagar la diferencia que se generó entre la mesada que le corresponde al actor en el Radicación n.° 90285 3 RPMPD y la que ha venido pagando desde el 1.° de junio de 2017 hasta el momento en que traslade los dineros a Colpensiones»; y a esta última le ordenó recibir los referidos recursos, y una vez cumplido esto, asumir el pago de la prestación. Dentro del término legal, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso recurso extraordinario de casación contra la citada providencia, el cual negó el Tribunal mediante auto de 7 de julio de 2020, bajo el argumento de que la recurrente carecía de interés económico para recurrir, al no evidenciarse un agravio derivado de la sentencia de segundo grado.

Contra dicha decisión, la mencionada cartera interpuso recurso de reposición, y en subsidio, solicitó la reproducción de las piezas procesales para surtir el de queja. Soportó tal medio de impugnación en que, una vez se dictó sentencia de segundo grado, pidió su adición en aras de obtener pronunciamiento acerca de la nulidad de la emisión del bono pensional reconocido en favor del actor; sin embargo, tal solicitud se desestimó, lo que condujo a que se le causara un perjuicio representado en el valor de dicho título, el cual estimó en la suma de $104´824.000, cuantía a que su juicio, supera los 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la data del fallo censurado.

El primero se desató mediante proveído de 3 de diciembre de 2020, a través del cual el Tribunal confirmó la decisión recurrida, al considerar que en la sentencia de Radicación n.° 90285 4 segundo grado no se impuso ninguna condena al Ministerio recurrente, de modo que, tampoco puede alegar algún agravio derivado de la misma, ni mucho menos aducir que tiene interés económico para recurrir en casación. En consecuencia, ordenó expedir las copias para surtir el recurso de queja, las cuales se remitieron a esta Corporación el 11 de marzo de 2021, y se repartió para su estudio el 29 de junio hogaño. Corrido el traslado de que trata el artículo 353 del Código General del Proceso, el apoderado de la parte actora solicitó que se declare bien denegado el recurso extraordinario de casación, con el argumento que la recurrente no sufrió ningún agravio con la sentencia confutada, luego, carece de interés económico para acudir al mencionado medio de impugnación. II.

CONSIDERACIONES Es criterio reiterado por la jurisprudencia del trabajo, que el interés económico para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia acusada que, tratándose del demandado, como es el caso en estudio, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen y, respecto del demandante, el monto de las pretensiones que hubiesen sido negadas por la sentencia que se intenta impugnar, en ambos casos, teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer Radicación n.° 90285 5 grado.

En el sub lite, se tiene que el fallo que se pretende impugnar en casación revocó la determinación absolutoria de primera instancia y, en cambio, condenó a la AFP Colfondos S.A. a trasladar unos dineros hacia Colpensiones, y seguir pagando la pensión en favor del interesado hasta el cumplimiento de la primera orden; e igualmente, instruyó al fondo público de pensiones para que recibiera los referidos dineros, y tras ello, asumiera el pago de la prestación en favor del accionante.

En tal panorama, la Sala advierte que la entidad recurrente carece de interés económico para recurrir en casación, dado que en la sentencia confutada no se le impuso ninguna condena, de modo que tampoco es dable predicar que sufrió un perjuicio derivado de la misma. Sobre el interés económico que le asiste al demandado para recurrir en casación conviene memorar las reflexiones esbozadas por esta Sala en sentencia CSJ SL 1 jul. 1993, rad. 6183, GJ CCXXVI, n.° 2465, pág 51 – 55: (…) esta Superioridad ha tenido el criterio (…) de “que la evaluación del interés jurídico que le corresponde al demandado, única y exclusivamente puede comprender las condenas que expresamente le hayan sido aplicadas y que son determinados o determinables en dinero, es decir, cuantificables pecuniariamente y no otras supuestas o hipotéticas que crea encontrar en la sentencia contra la que intenta recurrir en casación” (auto del 8 de noviembre de 1989, Radicación número 3225, Sección Primera.

En idéntico sentido, auto del 25 de febrero de 1986, Radicación número 1256, Sección Segunda). Es que como se desprende con facilidad del claro planteamiento Radicación n.° 90285 6 de la Corte, el interés [económico] para recurrir en casación constituye un criterio objetivo fijo, dependiente de factores claramente determinables en el momento de la concesión del recurso; y no, como el que propugna el recurrente, incierto, dependiente de circunstancias contingentes (…).

En ese sentido, se tiene que el Tribunal no incurrió en equivocación alguna al no conceder el recurso de casación a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, por lo explicado, no tiene interés económico para recurrir, esto es, no existe erogación impuesta directamente en el fallo censurado que pueda perjudicarle. III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR bien denegado el recurso extraordinario de casación que formuló la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia de 14 de agosto de 2019, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida en el proceso ordinario que EDGAR EDUARDO ARDILA BOHORQUEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S. A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la recurrente.

Radicación n.° 90285 7 SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 90285 8 SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 110013105031201800103-01 RADICADO INTERNO: 90285 RECURRENTE: LA NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO OPOSITOR: EDGAR EDUARDO ARDILA BOHORQUEZ, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE: DRA.CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 9 de septiembre de 2021, a las 8:00 a.m. se notifica por anotación en Estado n.° 150 la providencia proferida el 8 de septiembre de 2021.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 14 de septiembre de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 8 de septiembre de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-01 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 90285 Ref: EDGAR EDUARDO ARDILA BOHORQUEZ vs. PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A., COLPENSIONES y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el presente asunto radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno del actor como afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque, en palabras de la providencia: […] el fallo que se pretende impugnar en casación revocó la determinación absolutoria de primera instancia y, en cambio, Salvamento de voto n.° 90285 SCLAJPT-01 V.00 2 condenó a la AFP Colfondos S.A. a trasladar unos dineros hacia Colpensiones, y seguir pagando la pensión en favor del interesado hasta el cumplimiento de la primera orden; e igualmente, instruyó al fondo público de pensiones para que recibiera los referidos dineros, y tras ello, asumiera el pago de la prestación en favor del accionante.

En tal panorama, la Sala advierte que la entidad recurrente carece de interés económico para recurrir en casación, dado que en la sentencia confutada no se le impuso ninguna condena, de modo que tampoco es dable predicar que sufrió un perjuicio derivado de la misma. Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal, al condenar a la AFP Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones «todos los valores que haya recibido la AFP con motivo de la afiliación del actor como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses […]», tuvo una incidencia económica manifiesta sobre el ente ministerial recurrente, dada la emisión del bono pensional reconocido en favor del actor.

Perjuicio representado, precisamente, en el valor de dicho título, el cual se estimó en la suma de $104´824.000, cuantía que superaría los 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la data del fallo atacado. De esa suerte, no me resulta atinado considerar que, en casos como el presente, la entidad demandada no tenga interés jurídico para recurrir en casación, pues «no existe erogación impuesta directamente en el fallo censurado que pueda perjudicarle», como expresamente se dice en la providencia de la cual me aparto en esta oportunidad.

Salvamento de voto n.° 90285 SCLAJPT-01 V.00 3 Precisado lo anterior, importa al suscrito Magistrado volver a señalar, como ha sido usual a este despacho, que el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en estos eventos, en los que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, no puede ser el del coste administrativo que el fondo de pensiones correspondiente dejare de percibir como efecto de la validez o invalidez reconocida a la afiliación o traslado, sino, cuestión distinta, y en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional, el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado.

Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará que el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como Salvamento de voto n.° 90285 SCLAJPT-01 V.00 4 válidamente afiliado y que, como ocurrió en este caso, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.

En tal sentido, no puede olvidarse que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.

Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de Pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.

En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en la providencia SL1373-2019, lo siguiente: […] esta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede Salvamento de voto n.° 90285 SCLAJPT-01 V.00 5 ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde radica la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.

Las administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva. Así lo determina el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las Salvamento de voto n.° 90285 SCLAJPT-01 V.00 6 sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: «En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.

Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados». Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: «Responsabilidad civil.

Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria».

Si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular, que el art. 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», también estableció una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados. «Responsabilidad de los promotores.

Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de Salvamento de voto n.° 90285 SCLAJPT-01 V.00 7 las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones».

Bajo el entorno normativo enunciado, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que el interés jurídico económico para recurrir en casación en casos como el presente, se contrae al valor de las comisiones dejadas de percibir por la administradora, pues resulta meridiano que ella tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.

Por el contrario, existe toda una batería de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, repito, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.

Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un Salvamento de voto n.° 90285 SCLAJPT-01 V.00 8 fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llegan a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.

Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.

Así las cosas, estoy convencido que tanto las administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media y, en este caso particular, el Ministerio codemandado, quien recurre por el bono pensional, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues considero que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento sino que, por el contrario, tiene un efecto económico apreciable, medible y Salvamento de voto n.° 90285 SCLAJPT-01 V.00 9 determinable, atado al tipo de actividad que realizan, como quedó visto.

Por la brevedad debida a las providencias judiciales, así dejó salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra.