Radicación n° 84207 FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Conjuez ponente Radicación n.° 84207 A L3735-2019 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Se decide sobre el impedimento manifestado por los magistrados doctores Rigoberto Echeverri Bueno, Gerardo Botero Zuluaga, Fernando Castillo Cadena, Clara Cecilia Dueñas Quevedo y Jorge Luis Quiroz Alemán, para conocer del recurso de casación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- dentro del proceso de la seguridad social que contra la misma adelanta José Francisco Mejía Annicchiarico.

Manifiestan los magistrados que se encuentran incursos en la causal de impedimento del numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. Se hace constar que en la Sala en que se discutió y aprobó el auto, no aceptó el impedimento manifestado por el conjuez Francisco Escobar Henríquez. Para ello se precisó que como de conformidad con el inciso 4o del artículo 142 del Código General del Proceso: "No serán recusables ni podrán declararse impedidos los magistrados o jueces a quienes corresponde conocer la recusación …", mutatis mutandis, tampoco podrán declararse impedidos los conjueces a quien le corresponde conocer del impedimento manifestado.

Solo cuando los conjueces acepten el impedimento, como ya asumen competencia para conocer del asunto, pueden estos  declararse impedidos y resolverse los pertinente por su pares".

ANTECEDENTES 1.- En la demanda con que se inició el precitado proceso ordinario, presentada el 12 de junio de 2015, se solicitó, en síntesis, declarar que el demandante es beneficiario de la pensión de invalidez y, por ende, que la misma debe ser reconocida por Colpensiones desde el 14 de junio de 2013, fecha de estructuración del estado de invalidez, según dictamen del 26 octubre de mismo año. 2.- Colpensiones, al responder la demanda, como razón de defensa adujo: “ Haciendo hincapié en el argumento más importante a debatir, la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, y que el legislador es claro al indicar “…tendrá derecho a la pensión de invalidez, el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto …”, de allí se desprende que es un requisito indispensable encontrarse afiliado al sistema al momento de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, situación que no se presenta en el caso concreto, pues como el mismo demandante asegura, ya no se encontraba cotizando y le había sido reconocida la indemnización sustitutiva, prestación que perse ya lo excluía de acceder a otro tipo de prestaciones”.

( Subrayado del texto ). 3.- En la demanda ordinaria, también, se hace alusión a la resolución de Colpensiones “ GNR 3511 del 8 de enero de 2015”, en la que se niega la pensión de invalidez reclamada, la que se adjuntó a la misma, y en la cual se lee: “ Que el ISS, reconoció mediante la resolución No. 6115 de 2009 una indemnización sustitutiva de una pensión de vejez del señor (a) MEJIA ANNICCHIARICO JOSE FRÁNCISCO, identificado (a) con CC No. 17.061.877, por un único pago de $3.305.258, valor que fue retirado por el asegurado ” (mayúsculas del texto).

Copia de esta esta resolución también consta en el expediente. 4.- Con sentencia del 20 de junio de 2016 el juzgado del conocimiento, Quinto Laboral del Circuito de Pereira, desató la primera instancia, en la que se declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, por ende, se absolvió a Colpensiones de las pretensiones. 5.- Con fallo del 20 de junio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión de primer grado, la confirmó. 6.- Contra la sentencia del Tribunal la parte afectada interpuso recurso de casación, el que, admitido por la Sala de Casación Laboral, se declaró, por auto del 7 de noviembre de 2017 y suscrito por los magistrados que se declaran impedidos, desierto por falta de sustentación. La Sala laboral del Tribunal Superior de Pereira, el 15 de diciembre de 2017, dictó providencia en que ordena estarse a lo dispuesto por el tribunal de casación; lo que igualmente hizo el juzgado del conocimiento, el 18 de enero de 2018, respecto al fallo del ad quem. 7.- Con sentencia de tutela de primera instancia, fechada, el 28 de noviembre de 2018, firmada por los cinco magistrados que se declaran impedidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, amparó el derecho fundamental al debido proceso del demandante en el proceso ordinario; providencia en que se dispone “ dejar sin valor ni efecto alguno ” la sentencia proferida dentro del mismo por el Tribunal el 20 de junio de 2017, y le ordena a este proferir una sentencia en reemplazo de esta, “ en la que se tenga en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión”. 8.- La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en cumplimiento del fallo de tutela, dicta, el 29 de enero del año en curso (2019), sentencia en la que revoca la proferida en primera instancia por juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira el 20 de junio de 2016, y declara que José Francisco Mejía Annicchiarico tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por parte Colpensiones a partir del 14 de junio de 2013. 9.- Contra el precitado fallo del Tribunal, Colpensiones, interpone recurso de casación, el que fue concedido por auto del 5 de marzo de 2019; en la Sala de Casación Laboral se repartió el expediente, el 29 del mismo mes, al magistrado Fernando Castillo Cadena; los magistrados titulares de la Sala, como ya se puntualizó, por providencia del 7 de mayo, se declaran impedidos para asumir el conocimiento del recurso, por estar incursos en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General Proceso.

Norma que consagra como motivo de recusación y, por ende, de impedimento: “ Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente ”. CONSIDERACIONES Aunque los antecedentes antes puntualizados, objetivamente, parecen indicar que el impedimento manifestado se configura, por la intervención que los magistrados titulares de la Sala de Casación Laboral, desde dos perspectivas jurídicas diferentes, han tenido en este proceso, ello no es así. Y a dicha conclusión, en sentido contrario, es decir, que no debe aceptarse el impedimento aducido, debe llegarse por esta Sala de Conjueces, en aplicación del artículo 230 de la Constitución Nacional en cuanto advierte que: “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…”.

Mandato este que, de igual manera, está vinculado con el derecho fundamental constitucional del debido proceso, el que, valga anotarlo, en no pocas ocasiones, sirve de excusa, en decisiones de tutela, para desconocerlo o desbordarlo. En efecto, bien es sabido, y así se lo ha pregonado, desde siempre, la Sala de Casación Laboral, que el recurso de casación no es una tercera instancia y, salta a la vista, que lo que busca la causal de recusación del numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, es que quien haya conocido del proceso, en alguna de sus instancias (única, primera, segunda), como juez o magistrado, se separa del conocimiento del mismo.

Premisa, como se desprende del expediente, no se cumple en este asunto, por lo que habrá que entenderse que, los magistrados, estiman estar impedidos por la participación, ya precisada, que tuvieron en el trámite del recurso casación que interpuso el demandante. Intervención, debe anotarse, que tampoco configura el impedimento aducido, en primer lugar, por lo comentado sobre que dicho recurso de casación no es una instancia del proceso y, en segundo término, porque así se admitiera, en gracia de discusión, que el concepto de “ haber conocido del proceso o haber realizado cualquier actuación en instancia anterior ” comprende el recurso extraordinario de casación, igualmente hay que recordar que la doctrina y la jurisprudencia enseñan que, el conocimiento o la actuación por parte del funcionario, tiene que ser de una entidad que dé algún fundamento para colegir que puede estar comprometida su imparcialidad al resolver sobre el tema materia de controversia, lo que aquí tampoco se cumple, ya que la intervención de los magistrados titulares de la Sala se limitó a admitir el recurso de casación y ordenar el traslado al recurrente para sustentarlo, y posteriormente declararlo desierto por falta de sustentación oportuna, lo que implica que, en casación, no hubo ningún análisis ni pronunciamiento sobre asunto materia de litigio en el proceso.

De otra parte, así en su manifestación de impedimento, los magistrados, no hacen ninguna referencia a la sentencia de tutela por ellos proferida, esta Sala de Conjueces, sin desconocer la incidencia que la misma tuvo en el fallo objeto del recurso de casación, debe observar que esa circunstancia, tampoco, conlleva a disponer su separación del conocimiento y decisión de ese medio de impugnación por configurarse causal de impedimento.

Esa la deducción, porque tal situación, por obvia razón, no es posible encajarla en lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, sino porque la misma solo permitiría ser examinada con referencia a la causal de recusación consagrada en el numeral 14 de esa norma, la que exige, para su estructuración, que el “concepto ” dado por el juez, haya sido “ fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso ”; predicamento que no se da cuando el mismo proviene de una acción de tutela, en la que, so pretexto, de una violación de derechos fundamentales constitucionales, se hace a un lado principios también de estirpe constitucional, como son el de la cosa juzgada y la autonomía de las jurisdicciones ordinaria y la contenciosa administrativa.

Además, para casos de las características del presente, por ello lo minucioso de los antecedentes que se trajeron a colación, a más de razonable, no se contradice la Constitución y la Ley, que cuando un fallo de la jurisdicción ordinaria se profiera en acatamiento y sometimiento a una orden de tutela, la que dejó “ sin valor ni efecto alguno” la sentencia inicialmente dictada por quien es su juez natural, el conocimiento del recurso que contra el mismo cabe en el proceso ordinario, pueda ser asumido por quien actuó como juez tutela, por ser, a su vez, a quien le compete conocerlo como funcionario de la jurisdicción ordinaria.

Aserto este que se corrobora, en primer lugar, si se tiene en cuenta que para admitirse y defenderse la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se pregona que el estudio que uno y otro fallador hace, es desde una normativa diferente; y segundo término, porque, así ello se haya olvidado, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, si existió o existe un recurso o medio judicial de defensa, el mecanismo de la acción de tutela, es transitorio.

Así, entonces, como la Sala de Casación puede y debe conocer, por no configurarse impedimento alguno, asuntos en lo que tiene una jurisprudencia definida por los magistrados que les compete hacer un nuevo pronunciamiento, ello también cabe predicarse y extenderse, se repite, a asuntos de los contornos del que no ocupa. En resumen, entonces, no se admitirá el impedimento manifestado en este proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Conjueces de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: No aceptar el impedimento manifestado por los magistrados doctores Rigoberto Echeverri Bueno, Gerardo Botero Zuluaga, Fernando Castillo Cadena, Clara Cecilia Dueñas Quevedo y Jorge Luis Quiroz Alemán.

SEGUNDO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al despacho del magistrado a quien le fue asignado como ponente, para que provea lo que corresponda. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISO ESCOBAR HENRÍQUEZ CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CARLOS ARIEL SALAZAR VÉLEZ GERMÁN GONZALO VALDÉS SÁNCHEZ PAGE 7