CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 78602 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente AL372-2018 Radicación n.° 78602 Acta 3 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte sobre la admisión del recurso extraordinario de casación presentado por ZULMA VICTORIA PEÑA COGOLLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 5 de abril de 2017, en el proceso que aquella promovió contra la URBANIZADORA MARÍN VALENCIA S.A. y MARÍN VALENCIA LTDA. MARVAL S.A., integrantes del CONSORCIO URBAPETROL, y la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A., I.

ANTECEDENTES La demandante promovió proceso ordinario laboral contra las referidas empresas, con el fin de que se declarara que fue despedida ilegal e injustamente el 21 de noviembre de 2011, y en esa medida se ordenara el reintegro al cargo que ocupaba al momento del retiro, con el consecuente pago solidario de salarios y prestaciones sociales legales y convencionales «compatibles con el reintegro», dejados de percibir desde la mencionada data hasta el 9 de febrero de 2012, fecha en la que regresó a su puesto por orden de una sentencia de tutela; también pretendió la indemnización del art. 65 del CST, aportes al SGSS y la indexación. Sustentó las anteriores peticiones en que el 20 de septiembre de 2011, previa suscripción de un contrato de obra o labor contratada, fue vinculada al Consorcio Urbapetrol, empresa contratista de Ecopetrol S.A., para ejercer el cargo de Obrero A2 en esta última compañía; que el examen ocupacional de ingreso concluyó que era apta para cumplir su labor, sin embargo, el 22 del referido mes sufrió un accidente de trabajo por emanar «gases tóxicos con alto contenido de H2S», lo que le originó varias enfermedades y, pese a ello, el 21 de noviembre siguiente le notificaron su retiro por terminación de la obra contratada.

Que interpuso tutela, concedida transitoriamente mediante sentencia proferida por el Juzgado 5.º Civil Municipal de Barrancabermeja el 6 de febrero de 2012, que además dispuso un plazo de 4 meses para reclamar lo allí pretendido ante la jurisdicción ordinaria laboral. Esa decisión ordenó al indicado Consorcio a reubicarla «en un trabajo acorde con su estado de salud», o en un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía, y declaró que debía «llevar el procedimiento laboral que amerita el caso, si persiste en la intención de terminar el contrato», además de la indemnización prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, todo lo cual fue confirmado por el Juzgado 2.º Civil del Circuito de esa ciudad el 5 de marzo siguiente (folios 83 a 103); que en virtud de lo anterior, fue reintegrada el 9 de febrero de 2012.

Surtido el trámite de rigor, la sociedad Urbanizadora Marín Valencia S.A., al contestar la demanda informó que el vínculo laboral entre la actora y el Consorcio Urbapetrol terminó el 2 de agosto de 2013. El Juzgado Laboral «Transitorio» del Circuito de Barrancabermeja, por sentencia de 21 de octubre de 2016, absolvió de lo pedido y gravó en costas a la demandante (folios 1442 a 1445).

Tras apelación de esta última, el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó el 5 de abril de 2017, pues encontró que, conforme al precedente de esta Sala de Casación Laboral, la actora no estaba amparada por la Ley 361 de 1997 en la medida que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que se probó no alcanzaba el 5%, a más de que en realidad «no hubo despido», toda vez que el contrato se terminó por una causa legal, esto es la terminación de la obra o labor contratada, estipulada en el artículo 61 del CST (folios 1474 a 1476).

Contra esta decisión, el extremo activo interpuso recurso de casación, que fue concedido el 16 de junio del 2017, luego de precisar que el perjuicio causado por la providencia censurada, se circunscribía al «no reconocimiento y pago de salarios, aportes a seguridad social, viáticos, prestaciones sociales, subsidio de comisariato, de transporte, de alimentación, de habitación, casino, establecidos en la convención colectiva y dejados de percibir desde el 21 de noviembre de 2011 al 8 de febrero de 2012», lo que arrojó $11.842.775; sin embargo, la indemnización del art. 65 del CST, calculada desde el 8 de febrero de 2011 (sic) hasta el 5 de abril de 2017, resultó en la suma de $150.762.272, suficiente para tener interés para recurrir (folios 1478 a 1480).

Las diligencias llegan a esta Corporación para resolver sobre la admisión del recurso. II. CONSIDERACIONES El interés para recurrir en casación, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (modificado por la Ley 712 de 2001, art. 43) se contrae a determinar el agravio que al impugnante le produce la sentencia gravada, monto que debe superar el valor de 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para el presente caso, el interés jurídico equivale al valor de las pretensiones formuladas por la parte demandante, que no fueron acogidas en la sentencia impugnada, según la conformidad o no con lo definido en primer grado. De tal modo y en primera medida, el agravio está constituido por los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales que dejó de percibir la actora desde el despido, que fue el 21 de noviembre de 2011, hasta el 9 de febrero de 2012, cuando regresó a su puesto de trabajo.

Tales emolumentos son los siguientes: Salarios, prima de servicios, cesantías y sus intereses, vacaciones, viáticos, auxilio de transporte, casino y alimentación, subsidio de habitación, primas convencional y de vacaciones. Frente a este punto, es necesario resaltar que el Tribunal acertó al no doblar lo hallado por tales acreencias, pese a que en la demanda se pidió expresamente el reintegro.

En efecto, si bien la jurisprudencia de esta Corte tiene dicho que esa pretensión, a mediano y largo plazo apareja una incidencia económica que no se refleja en la sentencia y, en tal sentido, es razonable estimar su valor con un monto equivalente a lo que resulte de la obligación de dar que su declaración genera (pago de salarios y prestaciones causadas, CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 40832), lo cierto es que tal hipótesis no aplica a este asunto, pues según lo narrado en el escrito inicial, la trabajadora estaba laborando al momento de presentarse la demanda, o lo que es lo mismo, el contrato de trabajo estaba vigente con ocasión del cumplimiento de una sentencia de tutela que ordenó su reintegro, de manera que la desestimación de esta pretensión, pese a ser expresamente elevada, no pudo causar un agravio a la demandante.

Dicho de otra manera, en los casos de reintegro, el perjuicio del demandante se sustenta no solo en los emolumentos laborales dejados de percibir desde el despido, y que recibiría con ocasión de la declaración del reintegro, sino de los que a futuro sería acreedor, de ahí la solución jurídica atrás referida, en aras de cuantificar esa incidencia futura.

Entonces, es dable concluir que, si al momento de presentar el escrito genitor, la accionante estaba recibiendo los salarios y prestaciones sociales producto de un reintegro efectivo, aunque transitorio, carecería de todo sentido referir a una incidencia económica producida por la declaración de esa obligación de hacer. En lo que sí erró el Juez Plural fue en la cuantificación de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST, pues tomó como punto de partida el 8 de febrero de 2011, cuando incluso el contrato estaba vigente, y la extendió hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia (5 de abril de 2017), pese a que, en realidad, la demandante solicitó que se condenara « al pago de las indemnizaciones legales y a las convencionales por el despido sin justa causa a que haya lugar, como (…) la (…) establecida en el artículo 65 del CST, consistente en una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor y el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique», ello según se desprende de folios 247 y 248.

En el referido orden de ideas, el cálculo debió realizarse con base en un día de salario por cada día de retardo, desde el 22 de noviembre de 2011 al 22 del mismo mes del 2013, más los intereses moratorios cuantificados desde el día siguiente de esta última fecha hasta la sentencia del Tribunal. Ahora, de la anterior transcripción se desprende que aunque la demandante no concretó las «indemnizaciones legales y (…) convencionales por el despido sin justa causa a que haya lugar», lo cierto es que, en cuanto a la «legal», es viable tomar la del art. 64 del CST, pues por lo menos aclaró que se trataba de aquella que se genera por el despido sin justa causa.

No pasa lo mismo con la convencional, dado que no obra en el expediente la fuente jurídica que la contemple, esto es, la convención colectiva de trabajo en la que se funda, ni hay elemento de juicio adicional que permita su cálculo. A todo lo dicho habrá que añadir lo resultante por aportes al SGSS y la indexación. Siguiendo los anteriores derroteros, el cálculo arroja la suma de $70.666.806,59, que no supera el mínimo exigido en el artículo 86 del CPTSS para cumplir el interés jurídico para recurrir, que a la fecha de la sentencia del Tribunal, 5 de abril de 2017, ascendía a $88.526.040.

El siguiente cuadro sintetiza lo expuesto: VALOR DEL RECURSO DESDE EL DESPIDO HASTA REINTEGRO VÍA TUTELA $ 70.666.806,59 SALARIOS $ 5.297.052,80 PRIMA DE SERVICIOS $ 441.421,07 CESANTÍAS $ 441.421,07 INTERESES SOBRE CESANTÍAS $ 5.738,47 VACACIONES $ 220.710,53 VIÁTICOS $ 5.828.844,79 APORTES A PENSIÓN $ 847.528,45 APORTES A SALUD $ 662.131,60 APORTES A ARL $ 27.650,62 INDEM.

MORATORIA48.895.872,00$ INTERESES MORATORIOS1.080.230,39$ AUXILIO DE TRANSPORTE165.360,00$ CASINO AUXILIO DE ALIMENTACIÓN187.512,00$ SUBSIDIO DE HABITACIÓN534.456,00$ PRIMA CONVENCIONAL457.470,00$ PRIMA DE VACACIONES276.354,00$ INDEM. DESPIDO SIN JUSTA CAUSA ART. 64 CST5.297.052,80$ INDEM. CONVENCIONALNo hay datos DESDEHASTASALARIO No. PAGOSSALARIOS 22/11/2011 31/12/20112.037.328,00$ 1,302.648.526,40$ 01/01/2012 09/02/2012 2.037.328,00$ 1,302.648.526,40$ TOTAL5.297.052,80$ DESDEHASTASALARIODÍAS PRIMA DE SERVICIOS CESANTÍAS INTERESES/ CESANTÍAS VACACIONES 22/11/2011 31/12/20112.037.328,00$ 39220.710,53$ 220.710,53$ 2.869,24$ 110.355,27$ 01/01/2012 09/02/2012 2.037.328,00$ 39220.710,53$ 220.710,53$ 2.869,24$ 110.355,27$ TOTAL441.421,07$ 441.421,07$ 5.738,47$ 220.710,53$ DESDEHASTASALARIOMESES APORTES A PENSIÓN APORTES A SALUD APORTES A ARL 22/11/2011 31/12/20112.037.328,00$ 1,30423.764,22$ 331.065,80$ 13.825,31$ 01/01/2012 09/02/2012 2.037.328,00$ 1,30423.764,22$ 331.065,80$ 13.825,31$ TOTAL847.528,45$ 662.131,60$ 27.650,62$ DESDEHASTADÍASSALARIO VALOR INDEM.

MORATORIA 22/11/201122/11/2013 7202.037.328,00$ 48.895.872,00$ DESDEHASTADÍAS PRESTACIONE S SOCIALES VALOR INT. DE MORA 23/11/201305/04/2017 1213 $ 1.109.291,14 1.080.230,39$ DESDEHASTA AUX. TRANSPORTE DIARIO No. DÍAS VALOR AUX. TRANSPORTE 22/11/2011 31/12/20112.120,00$ 3982.680,00$ 01/01/2012 09/02/2012 2.120,00$ 3982.680,00$ TOTAL165.360,00$ DESDEHASTA CASINO AUX.

ALIMENTA. DIARIO No. DÍAS VALOR CASINO AUX. ALIMENTACIÓN 22/11/2011 31/12/20112.404,00$ 3993.756,00$ 01/01/2012 09/02/2012 2.404,00$ 3993.756,00$ TOTAL187.512,00$ DESDEHASTA SUB. HABITACIÓN DIARIO No. DÍAS VALOR SUBSIDIO HABITACIÓN 22/11/2011 31/12/20116.852,00$ 39267.228,00$ 01/01/2012 09/02/2012 6.852,00$ 39267.228,00$ TOTAL534.456,00$ DESDEHASTA PRIMA CONV.

DIARIA No. DÍAS VALOR PRIMA CONVENCIONAL 22/11/2011 31/12/20115.865,00$ 39228.735,00$ 01/01/2012 09/02/2012 5.865,00$ 39228.735,00$ TOTAL457.470,00$ DESDEHASTA PRIMA VACACIONES DIARIA No. DÍAS VALOR PRIMA DE VACACIONES 22/11/2011 31/12/20113.543,00$ 39138.177,00$ 01/01/2012 09/02/2012 3.543,00$ 39138.177,00$ TOTAL276.354,00$ DESDEHASTASALARIO No. PAGOS VALOR INDEM POR DESPIDO INJUSTO 22/11/2011 31/12/20112.037.328,00$ 1,302.648.526,40$ 01/01/2012 09/02/2012 2.037.328,00$ 1,302.648.526,40$ TOTAL5.297.052,80$ En estas condiciones, resulta improcedente la admisión del recurso extraordinario propuesto por la parte demandante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: INADMITIR el recurso de casación formulado por ZULMA VICTORIA PEÑA COGOLLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 5 de abril de 2017, en el proceso que aquella promovió contra la URBANIZADORA MARÍN VALENCIA S.A., MARÍN VALENCIA LTDA. MARVAL S.A. y la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A., por las razones expresadas en precedencia.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 PAGE 11 SCLAJPT-06 V.00