SCLAJPT-06 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente AL3590-2020 Radicación n.° 88375 Acta 44 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala sobre la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia de 6 de diciembre de 2019, proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia-Caquetá, dentro del proceso promovido por ELIZABETH MEZA AREIZA contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES La demandante persiguió que se declarara que la solicitud en la que se le vinculó a Porvenir S.A., era nula y que esta administradora faltó al deber de informar sobre las Radicación n.° 88375 SCLAJPT-06 V.00 2 implicaciones, ventajas y desventajas del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

También y, como consecuencia de esto, persiguió que se declarara la «NULIDAD o INEFICACIA» del cambio del régimen y se ordenara a la administradora del RAIS a trasladar todos sus aportes, rendimientos financieros y bono pensional, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). En providencia de 27 de septiembre de 2019, el Juzgado Primero Laboral de Florencia-Caquetá (f.º230 a 232), dictó providencia en la que dispuso:

PRIMERO. DECLARAR QUE LA SEÑORA ELIZABETH MEZA AREIZA CON C.C. No. 51.747.054 NO FUE DEBIDAMENTE INFORMADA DE LAS VENTAJAS Y DESVENTAJAS QUE TENIA (sic) EL SISTEMA PENSIONAL OFRECIDO POR LA ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic), PORVENIR S.A. […]

SEGUNDO. DECLARAR LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN DE LA SEÑORA ELIZABETH MEZA AREIZA CON C.C. No. 51.747.054, A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A. […]

TERCERO. ORDENAR A LA ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A. SI NO LO HUBIERA HECHO, LA DEVOLUCIÓN O TRASLADO DE LOS APORTES O COTIZACIONES EFECTUADOS, POR LA SEÑORA ELIZABETH MEZA AREIZA CON C.C. No. 51.747.054, CON SUS RENDIMIENTOS A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- […]

CUARTO. DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE MERITO (sic) PROPUESTAS POR LA PARTE DEMANDADA […] Radicación n.° 88375 SCLAJPT-06 V.00 3 Posteriormente, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las demandadas, en sentencia de 6 de diciembre de 2019 (f.º20 a 21), el tribunal determinó confirmar en su integridad la decisión de primer grado.

Finalmente, contra la decisión del juez colegiado, la demandada, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., presentó recurso de casación el 15 de enero de 2020 (f.º23) y, el mismo fue concedido por el tribunal en providencia de 4 de marzo de 2020 (f.º26). II. CONSIDERACIONES La Corte tiene precisado que para recurrir en casación se debe tener interés jurídico económico, es decir, que de la sentencia susceptible de ataque se derive un agravio o perjuicio en contra del recurrente, cuya cuantía no sea inferior a 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento en que se emitió la sentencia de segunda instancia, que en tratándose del demandado, lo constituye el monto de las condenas que se le impusieron.

En el asunto en estudio, es claro que la demandada recurrente no tiene interés para recurrir, dado que la condena que le impuso el tribunal no le genera un perjuicio económico, pues la misma implica que traslade las cotizaciones y los rendimientos consignados en la subcuenta creada a nombre de la demandante, recursos que si bien son Radicación n.° 88375 SCLAJPT-06 V.00 4 administrados por Porvenir S.A., no forman parte de su peculio, y por el contrario, corresponden a un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados a dicho régimen.

Es oportuno recordar las consideraciones realizadas por esta Sala en providencia CSJ AL, 13 mar. 2012. Rad. 53798, reiteradas en autos CSJ AL1499-2020, CSJ AL2079-2019, CSJ AL2937-2018 y CSJ AL1663-2018: […] La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora.

De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.

Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.

Radicación n.° 88375 SCLAJPT-06 V.00 5 Luego, entonces, no es viable, establecer la existencia de un agravio, por cuanto la pensión no está a cargo de la demandada recurrente [ ]. En consecuencia, se deberá inadmitir el recurso de casación presentado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena.

SEGUNDO: INADMITIR el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia de 6 de diciembre de 2019, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia-Caquetá, dentro del proceso promovido por ELIZABETH MEZA AREIZA contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

TERCERO: Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 88375 SCLAJPT-06 V.00 6 Notifíquese y cúmplase. (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88375 SCLAJPT-06 V.00 7 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 180013105001201800326-01 RADICADO INTERNO: 88375 RECURRENTE: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. OPOSITOR: ELIZABETH MEZA AREIZA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE: Dr. OMAR ANGEL MEJIA AMADOR Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 12 DE ENERO DE 2021, a las 8:00 a.m se notifica por anotación en Estado n.° 001 la providencia proferida el 16 DE DICIEMBRE DE 2020.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 15 DE ENERO DE 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 16 DE DICIEMBRE DE 2020. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 88375 ELIZABETH MEZA AREIZA contra COLPENSIONES y PORVENIR SA (recurrente) Respetuosamente me aparto de la decisión tomada, de inadmitir el recurso de casación interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, por las razones que expongo a continuación. Cuando se trata de pretensiones relacionadas con el reconocimiento de una pensión, se ha establecido que, para fijar el interés jurídico, el ámbito temporal para calcular las eventuales mesadas pensionales adeudadas, se extiende a la vida probable del peticionario, pues una vez reconocida o declarada se sigue causando mientras su titular conserve la vida, e incluso existe la posibilidad de que sea trasmitida.

El valor de la mesada pensional está ligado a la fórmula que cada uno de los regímenes pensionales ha adoptado para su determinación, de manera que no se puede desestimar que tal escogencia impacta en el interés jurídico que le asiste Radicación n.° 88375 SCLAJPT-10 V.00 2 tanto a la parte obligada al reconocimiento, como a la que aspira al beneficio, pues en últimas la decisión que se tome frente a la nulidad de traslado, define el valor de la pensión. Conforme a lo anteriormente expuesto, considero que la pretensión de nulidad o ineficacia de un traslado de régimen, implica que una vez definido este primer asunto, consecuencialmente se está determinando la fórmula con la que se establecerá el valor de la pensión y de paso la entidad obligada a su reconocimiento, esto es, Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, o alguna de la administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual; todo lo cual impone que el interés jurídico que le asiste a las partes tiene un contenido económico y no simplemente declarativo, que además resulta determinable a partir de lo que la jurisprudencia ha establecido, cuando se trata de una prestación de tracto sucesivo como la pensión. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra Magistrado SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO ÓMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 88375 ELIZABETH MEZA AREIZA vs. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES. Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el asunto de la referencia radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación, porque, en palabras de la providencia: Salvamento de voto n.° 88375 SCLAJPT-10 V.00 2 En el asunto en estudio, es claro que la demandada recurrente no tiene interés para recurrir, dado que la condena que le impuso el tribunal no le genera un perjuicio económico, pues la misma implica que traslade las cotizaciones y los rendimientos consignados en la subcuenta creada a nombre de la demandante, recursos que si bien son administrados por Porvenir S.A., no forman parte de su peculio, y por el contrario, corresponden a un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados a dicho régimen.

Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal impugnada tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación se calcula en casos como el presente con atención al valor que por administración de las cotizaciones efectuadas a nombre del afiliado dejare de percibir el respectivo fondo de pensiones.

Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, no puede ser el del coste administrativo que el fondo de pensiones correspondiente dejare de percibir como efecto de la validez o invalidez reconocida a la afiliación o traslado, sino, cuestión distinta, y en razón de la Salvamento de voto n.° 88375 SCLAJPT-10 V.00 3 incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional, se repite, el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado.

Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como en este caso ocurrió, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.

El criterio señalado en precedencia, que marca un derrotero a seguir con las administradoras, ya fue aceptado por la Corporación, en tratándose del interés jurídico para recurrir en casación del afiliado demandante, tal como quedó vertido en auto CSJ AL1533-2020, 15 jul. 2020, rad. 83297, de donde no tiene sentido seguirse pronunciando en contrario en frente de las administradoras, en aras de la Salvamento de voto n.° 88375 SCLAJPT-10 V.00 4 coherencia que deben guardar las líneas de pensamiento de la Corte.

La providencia en cita dispuso: Sin embargo, de un nuevo estudio, la Sala considera oportuno revaluar la anterior posición jurisprudencial, para, en su lugar, sostener que el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación del demandante, en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, teniendo en cuenta para efectuar el cálculo dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél, y ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado.

No puede olvidarse en tal sentido que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.

Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Salvamento de voto n.° 88375 SCLAJPT-10 V.00 5 Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.

En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL1373-2019, 20 mar 2019, rad. 60442: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde se encuentra la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, es mi opinión, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.

Salvamento de voto n.° 88375 SCLAJPT-10 V.00 6 Las Administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva.

Así lo determina, verbigracia, el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.

Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados. Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: Responsabilidad civil.

Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria.

Y si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular que atañe, que el artículo 10 del Decreto Salvamento de voto n.° 88375 SCLAJPT-10 V.00 7 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», estableció, también una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados.

Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.

Bajo el entorno normativo enunciado, y el cambio de criterio adoptado por la Sala en relación con el interés jurídico para recurrir en casación de los afiliados que solicitan traslado de régimen, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que ese punto, en casos como el sub lite, se contrae al valor de las comisiones dejadas de percibir por la Administradora, o en los casos más extremos, que no lo hay, pues resulta meridiano que ella tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que se le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.

Por el contrario, existe todo un conjunto de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras Salvamento de voto n.° 88375 SCLAJPT-10 V.00 8 propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, ya lo dijimos, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.

Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llega a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.

Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.

Así las cosas, estoy convencido de que tanto las Administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de Salvamento de voto n.° 88375 SCLAJPT-10 V.00 9 prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues creo en verdad que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento y, por el contrario, tiene un efecto apreciable, medible y determinable, atado a lo que representa económicamente la diferencia de la prestación pensional producto del traslado del afiliado, bajo la óptica del tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.

Por la brevedad debida, dejó así salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Salvamento de voto n.° 88375 SCLAJPT-10 V.00 10