CORTE SUPREMA DE JUSTICIA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente AL3588-2022 Radicación n°. 90248 Acta 25 Bogotá, D. C., tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de queja que la codemandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., interpuso contra el auto que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, profirió el 12 de abril de 2021, mediante el cual decidió negar el recurso de casación, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió EFRAÍN GUERRERO SALDARRIAGA, a la sociedad recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare de manera principal, la nulidad del traslado del entonces Instituto de Seguros Sociales, al Régimen de Ahorro Individual administrado por la Sociedad de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; así como, la validez y vigencia sin solución de Radicación n.°90248 2 continuidad de la afiliación del al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones; en consecuencia, que se condene a Porvenir S.A, a trasladar a Colpensiones, los valores de aportes obligatorios, bono pensional, título pensional, y los rendimientos que tenga a su favor.

En primera instancia, el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el cual, mediante fallo del 05 de agosto de 2020, dispuso:

PRIMERO: Declarar nulo de pleno derecho, el acto de afiliación que se realizó el 28 de junio del año 2006, bajo el formulario No.02593503, tal cual como se explicó en las consideraciones anteriores.

SEGUNDO: Declarar que el señor EFRAÍN GUERRERO SALDARRIAGA, perteneció, pertenece y pertenecerá al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

TERCERO: ordenarle a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. que proceda a trasladar los dineros de la cuenta de ahorro individual con los respectivos rendimientos financieros, y también los aportes al fondo de garantías de pensión mínima del señor EFRAIN GUERRERO SALDARRIAGA con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, adjuntando el detalle pormenorizado de los ciclos cotizados.

CUARTO: se ordena a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a recepcionar todos los detalles de las cotizaciones y habilite la afiliación que corresponde al señor EFRAIN GUERRERO SALDARRIAGA y lo tenga como su afiliado.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por las entidades demandas.

SEXTO: Imponer la multa o sanción económica estipulada en el artículo 274 del C.G.P. a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE Radicación n.°90248 3 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. por valor equivalente al 14 S.M.L.M.V. a favor del demandante. (…) Al resolver el recurso de apelación que interpusieron las codemandadas PORVENIR S.A y COLPENSIONES, a través de sentencia del 01 de febrero de 2021, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, resolvió:

PRIMERO: ADICIONAR para aclarar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el cual quedará de la siguiente manera: 1.1. ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A. que proceda a trasladar a COLPENSIONES las cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y sumas adicionales, con sus respectivos frutos e intereses, que se encuentren en la cuenta individual del señor Efraín Guerrero Saldarriaga.

Asimismo, con cargo a sus propios recursos, devolverá las cuotas de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de instancia.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A. a favor del demandante en un 100%. Liquídense por la secretaría del juzgado de origen.

CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA Dra Mariluz Gallego Bedoya, identificada con la Cédula de ciudadanía No. 52.406.928 de Bogotá y Tarjeta profesional No. 227.045 del Consejo Superior de la Judicatura. La Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías AFP PORVENIR S.A, formuló recurso extraordinario de casación, el cual fue negado por el ad quem, mediante proveído de 12 de abril de 2021, al considerar que: «[…]En las condiciones descritas, el agravio económico para la entidad recurrente estaría representado por dos aspectos; el primero, por la afectación patrimonial que el traslado del saldo de Radicación n.°90248 4 la cuenta de ahorro individual de la señora Guerrero Saldarriaga pudiere causarle y, el segundo, por el monto de los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima que deberá cubrir con su propio patrimonio.

Como quiera que la suma de dinero que reposa en la cuenta de ahorro individual pertenece al afiliado y no a la AFP, quien es apenas su administradora, la misma no puede tenerse en cuenta para determinar la estructuración del interés para recurrir en casación. Así lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, auto AL 2079 del 22 de mayo de 2019, en proceso con ribetes similares al que ocupa la atención de esta Sala, radicado interno Nº 83855 y M.P. Gerardo Botero Zuluaga … Ahora, en cuanto a las comisiones, los gastos de administración causados y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima por el periodo en que la parte actora permaneció afiliada a esa administradora, debidamente indexados, basta aludir que los mismos no exceden los ciento veinte [120] salarios mínimos legales mensuales vigentes, necesarios para cumplir el requisito de interés para recurrir en casación, situación que de contera determina la denegación del recurso extraordinario.».

La demandada presentó recurso de reposición, y en subsidio el de queja, contra el auto que negó la posibilidad de acudir en casación, para lo cual expuso que el Tribunal, al tomar la decisión de denegar el recurso extraordinario que interpuso, desconoció que: «[…] Para determinar si se cumple el requerimiento de la cuantía para la concesión del recurso extraordinario de casación interpuesto por la sociedad demandada, es necesario precisar los ítems que deben considerarse como objeto de condena y/o obligaciones derivadas de está a cargo de mi agenciada, tal cual quedó esbozado por la C.S de J. según auto A11237-2018.

Rad 78353 M.P. Gerardo Botero, el que sirviera de apoyo al Auto del 8 de julio de 2019, Dte María Nidia Gutiérrez, dictado por la Sala Laboral de este Tribunal, tales como: 1) Valor pensión de vejez, de por lo menos un salario mínimo durante su expectativa de vida. 2) Total del retroactivo por cancelársele. 3) Frutos y/o rendimientos financieros. 4) Intereses de mora en caso de causarse. 5) Saldo total, actual y futuro en la cuenta pensional del actor. 6) Y los gastos de administración.».

Radicación n.°90248 5 Mediante auto del 3 de mayo de 2021, el juez de apelaciones mantuvo la decisión impugnada, reiterando que: […] los valores correspondientes a las cuotas de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima, debidamente indexados, por sí solos resultan insuficientes para tener por cumplido el interés económico para recurrir en casación, pues en ningún caso alcanzan a los 120 salarios mínimos legales mensuales requeridos para acceder al recurso; ello si se tiene en cuenta que de acuerdo al historial de aportes que obra a folio 212, cuaderno 2 de primera instancia, el demandante viene afiliado a Porvenir S.A. desde el 28-06-2006, por lo que al 21-04-2021 (fecha de la sentencia de segunda instancia) han transcurrido 177 meses, dentro de los cuales los valores descontados por gastos de administración y seguros provisionales, tal como lo establece el art. 20 de la ley 100 de 1993, oscilaron entre el 3.5% y el 4.5% del ingreso base de cotización, siendo la cotización acreditada en el expediente a Porvenir S.A. sobre la base de $5.740.000- fl. 217 cuaderno primera instancia-, lo que implica que, si se tomara para la totalidad del tiempo de afiliación con este último ingreso base de cotización, al aplicarle el 4.5% y multiplicarlo por los 177 meses, la suma es ostensiblemente menor a lo requerido -$63.304.120- y, aun con la indexación es imposible que alcancen los 120 SMLMV.

Por otra parte, no le asiste razón al recurrente al pretender que se tengan en cuenta para cuantificar su interés en casación el valor de la pensión de vejez y el retroactivo pensional que eventualmente se le pudiera reconocer a la demandante, puesto que ninguna orden se dio al respecto en la sentencia y, al haberse declarado la ineficacia del traslado, tal reconocimiento, eventualmente, estará en cabeza de Colpensiones y no de ningún fondo privado y, por ende, no le significaría perjuicio económico.

En consecuencia, negó la concesión del recurso extraordinario de casación; así mismo, ordenó a costa de la recurrente, la expedición de las copias necesarias para el trámite de la queja, ante el superior. II. CONSIDERACIONES Ha sido criterio reiterado de esta Corporación, que para que el recurso extraordinario de casación resulte procedente, y por lo tanto la Corte tenga competencia para estudiarlo, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: i) que su interposición sea oportuna, esto es que Radicación n.°90248 6 haya sido interpuesto dentro del término legal; ii) que se trate de una sentencia proferida en proceso ordinario; y iii) que se acredite el interés jurídico económico para recurrir.

Respecto a este último requisito, la Sala ha adoctrinado, que está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia gravada, y que, tratándose del demandado, se traduce en el valor de las condenas que económicamente lo perjudiquen (CSJ AL 1705-2020). Siendo recurrente la parte pasiva, dicho interés económico se cuantifica única y exclusivamente con fundamento en las condenas que de manera expresa le hayan sido impuestas, determinadas o determinables en dinero, es decir, cuantificables pecuniariamente y, no otras, supuestas o hipotéticas, que se crea encontrar en la sentencia cuya revisión se pretende.

Observa la Sala, que en el sub examine, la providencia recurrida en casación, el Tribunal ratificó las condenas impartidas por el a quo, en el sentido de «[…] CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, todo los valores que hubieran recibido por motivo de la afiliación del señor EFRAÍN GUERRERO SALDARRIAGA, como cotizaciones, bono pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones del artículo 1746 del Código Civil aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTYSS, esto es, junto con los rendimientos que se hubiesen causado sin descuento alguno por concepto de gastos de administración».

Radicación n.°90248 7 En ese orden, se advierte que si bien en principio, la obligación de la administradora se limita, a trasladar los valores recibidos por motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bono pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses, pertenecientes a la cuenta de ahorro individual del accionante, estos emolumentos tal y como lo viene adoctrinando la Corporación, no forman parte de su peculio, por el contrario, corresponden a cada asegurado a dicho régimen, por lo que no es dable predicar que sufre un perjuicio económico con su traslado.

Al efecto, vale recordar que esta Corporación en providencia CSJ AL 1251-2020, CSJ AL 2079-2019, reiteró lo adoctrinado en autos CSJ AL5102-2017 y CSJ AL1663- 2018, donde se determinó: (…) La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora.

De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.

Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la Radicación n.°90248 8 convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.

Luego, entonces, no es viable, establecer la existencia de un agravio, por cuanto la pensión no está a cargo de la demandada recurrente (…). Por consiguiente, habrá de declararse que no es admisible el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia de segunda instancia. Ahora bien, si se entendiera como agravio a la parte recurrente el hecho de suprimir su función de administrar el régimen pensional de la accionante, tales perjuicios que no se evidencian de la sentencia de segunda instancia y en tal medida, no resultan cuantificables para efectos del recurso extraordinario.

Conforme a lo expuesto, se declarará bien denegado el recurso de casación formulado por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en consecuencia, devuélvase las diligencias al tribunal de origen. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR BIEN DENEGADO el recurso extraordinario de casación que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, profirió el 01 de febrero de 2021, en el proceso ordinario que EFRAÍN Radicación n.°90248 9 GUERRERO SALDARRIAGA, promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la recurrente.

SEGUNDO: Devolver las diligencias al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Radicación n.°90248 10 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 12 de agosto de 2022 a las 08:00 a.m., se notifica por anotación en estado n.° 110 la providencia proferida el 03 de agosto de 2022.

P.U. GRADO 21________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 18 de agosto de 2022 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 03 de agosto de 2022. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-01 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 90248 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. vs EFRAÍN GUERRERO SALDARRIAGA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Como lo expresé en Sala, debo manifestar mi aclaración respecto de las razones que me han conducido a modificar mi posición en casos como el presente, en los que había sostenido en el pasado reciente que a Colpensiones y a las AFP siempre les asistía interés económico para recurrir en casación por el mero hecho de fungir como administradoras de los capitales en los dos regímenes pensionales para las prestaciones previstas por la Ley 100 de 1993, y estarse discutiendo en el proceso el retorno de un afiliado al RPMPD.

En efecto, planteé antaño que el concepto económico sobre el cual debía calcularse el monto del interés para recurrir en casación en casos como el que aquí se estudia, en el que se discute la real y eficaz afiliación a uno de los dos Aclaración de voto n.° 90248 SCLAJPT-01 V.00 2 regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, --el de Ahorro Individual con Solidaridad o el de Prima Media con Prestación Definida--, también era el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional.

De alguna manera, la tesis se enderezaba a tratar de asimilar la situación de las administradoras de pensiones, tanto del Régimen de Prima Media como del Régimen de Ahorro Individual, con la de los afiliados, tomando para ello los elementos y parámetros que fueron aceptados para estos últimos en la providencia CSJ AL1533-2020. El eje medular de la argumentación estribaba en que al ser estas entidades especializadas administradoras de recursos de terceros, dada su particular naturaleza jurídica, se veían afectadas indistintamente por la suerte corrida con aquello que era objeto de su gestión y manejo, luego, incidía en su interés para recurrir en casación el hecho de que se presentara una diferencia entre lo que correspondería como cálculo de la mesada, por la permanencia o traslado del afiliado entre un régimen y otro.

Sin embargo, como resultado de las fructíferas discusiones planteadas al interior de la Sala, y de las reflexiones que alrededor de ellas he realizado, he terminado Aclaración de voto n.° 90248 SCLAJPT-01 V.00 3 por concluir que el interés para recurrir en casación de las administradoras pensionales sólo procede: i) para el caso de Colpensiones, en aquellos eventos en que se produce una condena cierta al reconocimiento de la prestación pensional, lo que permite efectuar el cálculo como recurrente en casación sobre la base de los elementos que componen dicho fallo, esto es, el retroactivo, las mesadas pensionales con la expectativa de vida futura, los intereses moratorios y la indexación, de ser el caso, por cuanto afectan materialmente el fondo común que se le ha encomendado administrar y, ii) en tratándose de las Administradoras de Fondos de Pensiones -AFP- cuando, como consecuencia del fallo adverso, se compromete su propio patrimonio, v. gr., si se ordena que de esa fuente pague y devuelva a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, todo lo cual debe estar plenamente acreditado, para que sea determinado o determinable, y siempre y cuando llegue al monto mínimo establecido en el art. 86 del CPTSS, es decir, 120 smlmv.

En otras palabras, la sentencia del Tribunal puede o no tener, efectivamente, una incidencia económica sobre el patrimonio de la administradora del fondo privado, lo cual no conlleva, necesariamente, a la definición de una prestación pensional a su cargo o que deba ser reconocida directamente Aclaración de voto n.° 90248 SCLAJPT-01 V.00 4 al afiliado o a sus beneficiarios con cargo a sus propios recursos.

Por manera que, cuando la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade al régimen de prima media con prestación definida los saldos existentes en la cuenta del afiliado, o cuando ordena a Colpensiones aceptar el traslado, recibir los recursos provenientes del régimen de ahorro individual y validarlos sin solución de continuidad, en modo alguno resulta dable predicar que sufre un perjuicio económico, por ello, en verdad, carece de interés para recurrir en casación, por cuanto dichas sumas trasladadas y recibidas, así como los rendimientos financieros que comprenden esa medida no hacen parte de su patrimonio, sino que pertenecen a la persona asegurada, que es la misma que está promoviendo la acción contra la administradora en defensa de su propia pretensión pensional.

Así, en el entendimiento expuesto, el interés para acceder al recurso extraordinario no pende del que atañe a la situación particular del afiliado, sino que encuentra relación directa entre la posición procesal de las administradoras pensionales y el resultado del litigio, en tanto se vean comprometidos caudales propios, en el caso de las AFP, o del fondo común de naturaleza parafiscal, para la administradora pública.

En ese orden, preciso la tesis que había sostenido en el pasado respecto de estos específicos puntos, para, de ahora en adelante, adherir a la posición mayoritaria de la Sala, por las razones y con las explicaciones expuestas, lo que, sin Aclaración de voto n.° 90248 SCLAJPT-01 V.00 5 duda, contribuirá a asentar una doctrina pacífica alrededor de este tema.

Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra.