CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-05 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente AL3586-2021 Radicación n° 90497 Acta 31 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala sobre la admisión del recurso de casación presentado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIRO EDUARDO TORRES CASTAÑEDA, contra la recurrente, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena. I.

ANTECEDENTES Jairo Eduardo Torres Castañeda, promovió proceso ordinario laboral contra los referidos entes de seguridad social, a fin de que se declare la “INEFICACIA Y/O NULIDAD” del acto mediante el cual se produjo el traslado del régimen Radicación n.° 90497 SCLAJPT-05 V.00 2 pensional de prima media con prestación definida “otrora INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, régimen administrado por Copensiones” al de ahorro individual con solidaridad-Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., efectuado el 17 de enero de 1997.

En virtud de lo anterior, solicitó, condenar a Colfondos S.A. (AFP en la cual se encuentra afiliado), a trasladar a Colpensiones, “todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del Señor JAIRO EDUARDO TORRES CASTAÑEDA tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado y hacer el respectivo traslado de sus cotizaciones a "COLPENSIONES"”, (…)”; ordenar a Colpensiones, recibir al demandante como afiliado cotizante, así mismo condenar en costas a las entidades Colfondos S.A. y Protección S.A.; por último, solicitó que se condenara a lo extra y ultra petita debatido y probado en el proceso.

El asunto correspondió por reparto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, despacho que declaró ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2019. En consecuencia, ordenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., a: “…que remita los saldos que aparecen en la cuenta individual a nombre del señor JAIRO EDUARDO TORRES CASTAÑEDA, con el reporte correspondiente a la cotización para ante COLPENSIONES… Radicación n.° 90497 SCLAJPT-05 V.00 3 … ADVERTIRLE a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES que debe recibir la información y los saldos que aparece en la cuenta del señor JAIRO EDUARDO TORRES CASTAÑEDA con la responsabilidad de actualizar la historia laboral si es necesario y estar dispuesta a resolver cualquier solicitud tendiente al sistema de seguridad social…”.

Al resolver el recurso de alzada que presentó la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante providencia del 26 de octubre de 2020, dispuso, “PRIMERO: MODIFICAR el ordinal 3º de la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso de la referencia, en el sentido de ORDENAR A COLFONDOS S.A, trasladar la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de JAIRO EDUARDO TORRES CASTAÑEDA, los rendimientos de las cotizaciones, los saldos, bonos pensionales, sumas adicionales (incluyendo lo correspondiente a seguros previsionales, entre otros) y las sumas de dinero que retiene para el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos de administración y comisiones cobradas con cargo a sus propios recursos, y debidamente indexados, con destino Colpensiones.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia en comento en el sentido de ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A., devolver con cargo a sus propios recursos, los valores correspondientes a gastos de administración (incluyendo lo correspondiente a seguros previsionales, entre otros) y comisiones que fueron cobrados durante el lapso de afiliación del demandante a Colpensiones, debidamente indexados.” Inconforme con la providencia que se pretende impugnar en casación, Colpensiones S.A., interpuso dentro del término de ley, el recurso extraordinario, el que fue concedido por el juez de segunda instancia, mediante providencia del 7 de diciembre de 2020, en la que adujo, “no obstante las ordenes emitidas por el aquo fueron de carácter eminentemente declarativo, aquellas acarrearan eventualmente el reconocimiento de un derecho pensional y, por ende, de carácter Radicación n.° 90497 SCLAJPT-05 V.00 4 patrimonial en cabeza del fondo público de pensiones, siendo este el verdadero propósito de este proceso”, decisión que sustentó en el proveído AL 1237-2018, y en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la 797 de 2003, para concluir que el perjuicio causado a la recurrente ascendería a la suma de $ 243´063.651.

II. CONSIDERACIONES Sería del caso proceder a la admisión del recurso de casación propuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, de no ser porque la Sala encuentra, que la misma no satisface la exigencia prevista en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001.

Al efecto, el precepto citado en precedencia, en su parte pertinente determina que: «…sólo serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda de ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente». Tal estimación debe efectuarse, teniendo en cuenta el monto del salario mínimo aplicable al tiempo en que se profiere la sentencia que se pretende acusar.

Ahora bien, reiteradamente ha sostenido esta Corporación, que el interés para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia gravada, que, tratándose del demandado, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen y, respecto del demandante, en el monto de las pretensiones que Radicación n.° 90497 SCLAJPT-05 V.00 5 hubiesen sido denegadas por la sentencia que se intente impugnar, y en ambos casos, teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado (CSJ AL1533-2020).

Bajo el contexto que antecede, cuando se trata de la parte demandada, y es esta la que procura la casación del fallo del Tribunal, dicho interés económico se cuantifica única y exclusivamente con las condenas que de manera expresa le hayan sido impuestas, determinadas o determinables en dinero, es decir, cuantificables pecuniariamente y no otras supuestas o hipotéticas que crea encontrar en la sentencia contra la que se intenta recurrir en casación CSJ AL 2993-2019.

Al efecto, la Sala observa que la providencia recurrida, confirmó la declaración de ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la demandante, y en tal virtud, ordenó a Colpensiones S.A., “que debe recibir la información y los saldos que aparece en la cuenta del señor JAIRO EDUARDO TORRES CASTAÑEDA con la responsabilidad de actualizar la historia laboral si es necesario y estar dispuesta a resolver cualquier solicitud tendiente al sistema de seguridad social…”.

En ese orden, se advierte que la orden impuesta a COLPESIONES, que es en este caso la recurrente, se circunscribió única exclusivamente a aceptar el traslado y tener vigente la afiliación del actor al RPM, sin que se advierta la exigencia, de erogación alguna cuantificable pecuniariamente que perjudique a la parte que recurre en Radicación n.° 90497 SCLAJPT-05 V.00 6 casación, al menos en los términos en que fue proferida la decisión. Impone destacar, que el Tribunal incurrió en una equivocación, al cuantificar el interés económico de la recurrente, con fundamento en el eventual reconocimiento de un derecho prestacional, acudiendo para tales efectos a lo adoctrinado en proveído CSJ AL1237-2018, precedente que desarrolla lo relativo al requisito aludido, en una divergencia atinente a la ineficacia del traslado, en el marco de la impugnación extraordinaria formulada por la asegurada, situación fáctica que dista de la aquí debatida, donde la Administradora del Régimen de Prima Media es quien promueve el recurso, y conforme al fallo confutado se le impone una condena declarativa, exclusivamente relacionada con «Recibir la información y los saldos que aparece en la cuenta del señor JAIRO EDUARDO TORRES CASTAÑEDA con la responsabilidad de actualizar la historia laboral si es necesario y estar dispuesta a resolver cualquier solicitud tendiente al sistema de seguridad social» Así las cosas, la Sala lo declarará inadmisible y ordenará la devolución del expediente al sentenciador colegiado de origen.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación n.° 90497 SCLAJPT-05 V.00 7 RESUELVE:

PRIMERO: INADMITIR el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES., de conformidad con las motivaciones que anteceden.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 90497 SCLAJPT-05 V.00 8 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 660013105003201900090-01 RADICADO INTERNO: 90497 RECURRENTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES OPOSITOR: JAIRO EDUARDO TORRES CASTAÑEDA, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS MAGISTRADO PONENTE: DR.GERARDO BOTERO ZULUAGA Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 20 de agosto de 2021, a las 8:00 a.m. se notifica por anotación en estado n.° 136 la providencia proferida el 18 de agosto de 2021.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 25 de agosto de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 18 de agosto de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 90497 JAIRO EDUARDO TORRES CASTAÑEDA contra PROTECCIÓN SA, COLFONDOS SA y COLPENSIONES.

Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión adoptada, de inadmitir el recurso de casación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, por las razones que expongo a continuación. Cuando se trata de pretensiones relacionadas con el reconocimiento de una pensión, se ha establecido que, para fijar el interés jurídico, el ámbito temporal para calcular las eventuales mesadas pensionales adeudadas, se extiende a la vida probable del peticionario, pues una vez reconocida o declarada se sigue causando mientras su titular conserve la vida, e incluso existe la posibilidad de que sea trasmitida.

El valor de la mesada pensional está ligado a la fórmula que cada uno de los regímenes pensionales ha adoptado para su determinación, de manera que no se puede desestimar que tal Radicación n.° 90497 SCLAJPT-10 V.00 2 escogencia impacta en el interés jurídico que le asiste tanto a la parte obligada al reconocimiento, como a la que aspira al beneficio, pues en últimas la decisión que se tome frente a la nulidad de traslado, define el valor de la pensión. Conforme a lo anteriormente expuesto, considero que la pretensión de nulidad o ineficacia de un traslado de régimen, implica que una vez definido este primer asunto, consecuencialmente se está determinando la fórmula con la que se establecerá el valor de la pensión y de paso la entidad obligada a su reconocimiento, esto es, Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, o alguna de la administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual; todo lo cual impone que el interés jurídico que le asiste a las partes tiene un contenido económico y no simplemente declarativo, que además resulta determinable a partir de lo que la jurisprudencia ha establecido, cuando se trata de una prestación de tracto sucesivo como la pensión. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra. Magistrado SCLAJPT-06 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 90497 Ref: JAIRO EDUARDO TORRES CASTAÑEDA vs. COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el presente asunto radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico de la administradora del régimen público para recurrir en casación, porque, en palabras de la providencia: Al efecto, la Sala observa que la providencia recurrida, confirmó la declaración de ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la demandante, y en tal virtud, ordenó a Colpensiones S.A., “que debe recibir la información y los saldos que aparece en la cuenta del señor JAIRO EDUARDO Salvamento de Voto n.° 90497 SCLAJPT-06 V.00 2 TORRES CASTAÑEDA con la responsabilidad de actualizar la historia laboral si es necesario y estar dispuesta a resolver cualquier solicitud tendiente al sistema de seguridad social…”.

En ese orden, se advierte que la orden impuesta a COLPESIONES, que es en este caso la recurrente, se circunscribió única exclusivamente a aceptar el traslado y tener vigente la afiliación del actor al RPM, sin que se advierta la exigencia, de erogación alguna cuantificable pecuniariamente que perjudique a la parte que recurre en casación, al menos en los términos en que fue proferida la decisión. Impone destacar, que el Tribunal incurrió en una equivocación, al cuantificar el interés económico de la recurrente, con fundamento en el eventual reconocimiento de un derecho prestacional, acudiendo para tales efectos a lo adoctrinado en proveído CSJ AL1237-2018, precedente que desarrolla lo relativo al requisito aludido, en una divergencia atinente a la ineficacia del traslado, en el marco de la impugnación extraordinaria formulada por la asegurada, situación fáctica que dista de la aquí debatida, donde la Administradora del Régimen de Prima Media es quien promueve el recurso, y conforme al fallo confutado se le impone una condena declarativa, exclusivamente relacionada con «Recibir la información y los saldos que aparece en la cuenta del señor JAIRO EDUARDO TORRES CASTAÑEDA con la responsabilidad de actualizar la historia laboral si es necesario y estar dispuesta a resolver cualquier solicitud tendiente al sistema de seguridad social» Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que en casos como el presente Colpensiones carezca de interés jurídico para recurrir en casación por no constituir agravio alguno en su contra la orden impartida por la sentencia Salvamento de Voto n.° 90497 SCLAJPT-06 V.00 3 confutada de aceptar el traslado y recibir los recursos provenientes del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en estos eventos, en los que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, debe ser la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional, la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado.

Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquella y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará que el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliada por serle más beneficioso al que aspira ser retornada, o tenérsele como válidamente afiliada y que, como ocurrió en este caso, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación Salvamento de Voto n.° 90497 SCLAJPT-06 V.00 4 definida.

En tal sentido, no puede olvidarse que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio de las administradoras y en el RAIS hasta de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de las cotizaciones, su administración o saldo de la cuenta personal del afiliado.

Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de Pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de las administradoras de Pensiones de ninguno de los dos regímenes, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.

En ese orden, el artículo 32 de la Ley 100 de 1993 establece como características del régimen de prima media con prestación definida: (i) que es un régimen solidario de prestación definida; (ii) los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los Salvamento de Voto n.° 90497 SCLAJPT-06 V.00 5 respectivos gastos de administración y la constitución de las reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley; y (iii) el Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.

De lo anterior se desprende que al ser declarada la ineficacia de la afiliación y retornar a Colpensiones un afiliado del RAIS, pues, es el fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones y en últimas el Estado, quien tendrá que asumir la prestación en un valor mayor a la que le hubiere correspondido en el régimen privado y que, precisamente, esa diferencia, es lo que genera en el afiliado su deseo de regresar, consistiendo ese mayor valor de la pensión que obtendría en el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en estos eventos.

Así las cosas, estoy convencido de que tanto las administradoras del régimen de prima media, como aquellas del RAIS, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues considero que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento sino que, por el contrario, tiene un efecto económico apreciable, medible y determinable, atado al tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.

Salvamento de Voto n.° 90497 SCLAJPT-06 V.00 6 Por la brevedad debida a las providencias judiciales, así dejó salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,