SCLAJPT-05 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente AL3155-2020 Radicación n° 87933 Acta 37 Bogotá, D. C., siete (07) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala sobre la admisión del recurso de casación presentado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARLOS ALBERTO HOYOS MORALES, contra la recurrente, y el FONDO DE PENSIONES y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Carlos Alberto Hoyos Morales, promovió proceso ordinario laboral contra los referidos entes de seguridad social, a fin de que se declare la “INEFICACIA Y/O NULIDAD” del acto mediante el cual se produjo el traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida “otrora Radicación n.° 87933 SCLAJPT-05 V.00 2 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, régimen administrado por Copensiones” al de ahorro individual con solidaridad-Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., efectuado el 1 de diciembre de 1994.

En virtud de lo anterior, solicitó, condenar a Protección (AFP en la cual se encuentra afiliado), a trasladar a Colpensiones, “los saldos. Cotizaciones y/o aportes, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, y con la diferencia entre el valor de lo trasladado por la AFP y lo que hubiere cotizado de haber permanecido en la Administradora Colombiana de pensiones “Colpensiones”, (…)”; ordenar a Colpensiones, recibir los aportes del traslado declarado ineficaz, manteniendo los efectos del régimen de transición, contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si lo tuviere; y condenar en costas.

El asunto correspondió por reparto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, despacho que declaró ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, mediante sentencia del 12 de abril de 2019. En consecuencia, ordenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a: “…trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones todos los aportes y rendimientos que posee el señor CARLOS ALBERTO HOYOS MORALES en su cuenta de ahorro individual, esto es el traslado de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, beneficios, rendimientos y la diferencia económica entre el valor del traslado por la AFP y lo que hubiera cotizado de haber permanecido en COLPENSIONES, por Radicación n.° 87933 SCLAJPT-05 V.00 3 ser esta la Entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte… … ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES proceder sin dilaciones a aceptar el traslado del señor CARLOS ALBERTO HOYOS MORALES y tener por vigente la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida…”.

Al resolver el recurso de alzada que presentaron las convocadas a juicio, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante providencia del 5 de diciembre de 2019, resolvió, adicionar el ordinal 3° de la sentencia del juez primigenio, en el sentido de otorgarle a la AFP Protección S.A., el término de un (1) mes “contado a partir de la ejecutoria, para adelantar las gestiones pertinentes” para trasladar con destino a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, con sus respectivos bonos pensionales, sumas adicionales, rendimientos, saldos, frutos, intereses y demás valores correspondientes a los gastos de administración y comisiones, con cargo a sus propios recursos o utilidades, debidamente indexados al momento de materializar el traslado; y confirmarla en todo lo demás. Inconforme con la providencia que se pretende impugnar en casación, Colpensiones S.A., interpuso dentro del término de ley, el recurso extraordinario, el que fue concedido por el juez de segunda instancia, mediante providencia del 20 de febrero de 2020, en la que adujo, que no obstante las ordenes emitidas por el aquo fueron de carácter eminentemente declarativo, aquellas acarrearan eventualmente el reconocimiento de un derecho pensional y, por ende, de carácter patrimonial en cabeza del fondo público de pensiones, siendo este el Radicación n.° 87933 SCLAJPT-05 V.00 4 verdadero propósito de este proceso”, decisión que sustentó en el proveído AL 1237-2018, y en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la 797 de 2003, para concluir que el perjuicio causado a la recurrente ascendería a la suma de $ 229.305.320,4.

El apoderado judicial de la parte actora, solicitó, la inadmisión del recurso de casación presentado por la convocada Colpensiones; para ello manifestó, que tanto las pretensiones incoadas en la demanda respecto de la entidad recurrente, como las condenas impuestas a la misma, son meramente declarativas y no tasables en términos económicos, argumento que apoyó en las providencias CSJ AL 5102-2017, AL 7065-2017, AL 1394-2018, AL 1663-2018, AL2264-2018, AL 3805-2018,AL 2079-2019 y AL 2182-2019.

Adujo en fundamento, lo dispuesto en el AL 11226-2020: “… Así las cosas, no existe en el caso bajo estudio el agravio determinado en dinero que le permita a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, recurrir en casación; razón por la cual, solicito a la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral dar aplicación a la posición jurídica que ha adoptado en anteriores oportunidades en casos similares al presente. referente a la nulidad o ineficacia de la afiliación, toda vez que las condenas impuestas a la parte recurrente fueron exclusivamente declarativas y no tasables en términos económicos…”' II.

CONSIDERACIONES Sería del caso proceder a la admisión del recurso de casación propuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, de no ser porque la Sala encuentra, que la misma no satisface la exigencia prevista en el artículo 86 del Radicación n.° 87933 SCLAJPT-05 V.00 5 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001.

Al efecto, el precepto citado en precedencia, en su parte pertinente determina que: «…sólo serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda de ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente». Estimación que debe efectuarse, teniendo en cuenta el monto del salario mínimo aplicable al tiempo en que se profiere la sentencia que se pretende acusar.

Ahora bien, reiteradamente ha sostenido esta Corporación, que el interés para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia gravada, que, tratándose del demandado, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen y, respecto del demandante, en el monto de las pretensiones que hubiesen sido denegadas por la sentencia que se intente impugnar, y en ambos casos, teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado (CSJ AL1533-2020).

Así mismo, tiene adoctrinado la Sala, que la suma gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, es decir, cuantificable pecuniariamente. CSJ AL 2993-2019. Radicación n.° 87933 SCLAJPT-05 V.00 6 Bajo el contexto que antecede, cuando se trata de la parte demandada, y es esta la que procura la casación del fallo del Tribunal, dicho interés económico se cuantifica única y exclusivamente con las condenas que de manera expresa le hayan sido impuestas, determinadas o determinables en dinero, es decir, cuantificables pecuniariamente y no otras supuestas o hipotéticas que crea encontrar en la sentencia contra la que se intenta recurrir en casación. Al efecto, la Sala observa que la providencia recurrida, confirmó la declaración de ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la demandante, y en tal virtud, ordenó a Colpensiones S.A., “proceder sin dilaciones a aceptar el traslado del señor CARLOS ALBERTO HOYOS MORALES y tener por vigente la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida…”.

En ese orden, se advierte que la condena impuesta a COLPESIONES, que es en este caso la recurrente, se circunscribió única exclusivamente a aceptar el traslado y tener vigente la afiliación del actor al RPM, sin que se advierta la exigencia, de erogación alguna cuantificable pecuniariamente que perjudique a la parte que recurrente, al menos en los términos en que fue proferida la decisión. Significa lo anterior, que el Tribunal incurrió en una equivocación, al cuantificar el interés económico de la recurrente, teniendo en cuenta el eventual reconocimiento Radicación n.° 87933 SCLAJPT-05 V.00 7 de un derecho pensional.

Así las cosas, la Sala lo declarará inadmisible y ordenará la devolución del expediente al sentenciador colegiado de origen. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES., de conformidad con las motivaciones que anteceden.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Radicación n.° 87933 SCLAJPT-05 V.00 8 (Ausencia justificada) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 87933 SCLAJPT-05 V.00 9 (Ausencia justificada) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 660013105001201700391-01 RADICADO INTERNO: 87933 RECURRENTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES OPOSITOR: CARLOS ALBERTO HOYOS MORALES, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A. MAGISTRADO PONENTE: DR.GERARDO BOTERO ZULUAGA Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 09 de diciembre de 2020, Se notifica por anotación en estado n.° 148 la providencia proferida el 07 de octubre de 2020.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 14 de diciembre de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 07 de diciembre de 2020. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 87933 CARLOS ALBERTO HOYOS MORALES vs. FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el asunto de la referencia radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno del actor como afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación, porque, en palabras de la providencia: Salvamento de voto n.° 87933 SCLAJPT-10 V.00 2 En ese orden, se advierte que la condena impuesta a COLPESIONES, que es en este caso la recurrente, se circunscribió única exclusivamente a aceptar el traslado y tener vigente la afiliación del actor al RPM, sin que se advierta la exigencia, de erogación alguna cuantificable pecuniariamente que perjudique a la parte que recurrente, al menos en los términos en que fue proferida la decisión. Significa lo anterior, que el Tribunal incurrió en una equivocación, al cuantificar el interés económico de la recurrente, teniendo en cuenta el eventual reconocimiento de un derecho pensional.

Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal impugnada tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación sea inexistente sobre la base de entender que se trata de una condena meramente declarativa «[…] sin que se advierta la exigencia, de erogación alguna cuantificable pecuniariamente que perjudique a la parte que recurrente».

Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida y, en razón de la incidencia que genera Salvamento de voto n.° 87933 SCLAJPT-10 V.00 3 el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional, es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado.

Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como en este caso ocurrió, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.

El criterio señalado en precedencia, que marca un derrotero a seguir con las administradoras, ya fue aceptado por la Corporación, en tratándose del interés jurídico para recurrir en casación del afiliado demandante, tal como quedó vertido en auto CSJ AL1533-2020, 15 jul. 2020, rad. 83297, de donde no tiene sentido seguirse pronunciando en contrario en frente de las administradoras, en aras de la Salvamento de voto n.° 87933 SCLAJPT-10 V.00 4 coherencia que deben guardar las líneas de pensamiento de la Corte.

La providencia en cita dispuso: Sin embargo, de un nuevo estudio, la Sala considera oportuno revaluar la anterior posición jurisprudencial, para, en su lugar, sostener que el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación del demandante, en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, teniendo en cuenta para efectuar el cálculo dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél, y ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado.

No puede olvidarse en tal sentido que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.

Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de pensiones tienen el carácter de recursos Salvamento de voto n.° 87933 SCLAJPT-10 V.00 5 parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.

En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL1373-2019, 20 mar 2019, rad. 60442: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde se encuentra la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, es mi opinión, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.

Salvamento de voto n.° 87933 SCLAJPT-10 V.00 6 Las Administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva.

Así lo determina, verbigracia, el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.

Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados. Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: Responsabilidad civil.

Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria.

Salvamento de voto n.° 87933 SCLAJPT-10 V.00 7 Y si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular que atañe, que el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», estableció, también una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados.

Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.

Bajo el entorno normativo enunciado, y el cambio de criterio adoptado por la Sala en relación con el interés jurídico para recurrir en casación de los afiliados que solicitan traslado de régimen, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que ese punto, en casos como el sub lite, que no lo hay, pues resulta meridiano que las administradoras tienen un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que se les han encomendado, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.

Por el contrario, existe todo un conjunto de obligaciones y actividades que deben desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelantan, unas de ellas Salvamento de voto n.° 87933 SCLAJPT-10 V.00 8 detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, ya lo dijimos, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.

Para el caso particular de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida aplican las mismas reglas, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llega a afectar el patrimonio del fondo pensional o el de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.

Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre las administradoras también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.

Salvamento de voto n.° 87933 SCLAJPT-10 V.00 9 Así las cosas, estoy convencido de que tanto las Administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues creo en verdad que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento y, por el contrario, tiene un efecto apreciable, medible y determinable, atado a lo que representa económicamente la diferencia de la prestación pensional producto del traslado del afiliado, bajo la óptica del tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.

Por la brevedad debida, dejó así salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Salvamento de voto n.° 87933 SCLAJPT-10 V.00 10 87933 GBZ 87933 SELLO