CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 47982 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente AL3129-2017 Radicación n.° 47982 Acta 17 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Se pronuncia la Corte sobre el incidente de nulidad interpuesto por la apoderada judicial de la recurrente en casación BERTHA CECILIA BUSTILLO BALLESTAS, dentro del proceso ordinario laboral que promovió BERTHA GONZÁLEZ DE VALEST contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM y la incidentante.

I.

ANTECEDENTES Bertha González de Valest interpuso demanda ordinaria laboral contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom y contra la señora Bertha Cecilia Bustillo Ballestas, en calidad de litisconsorte necesaria, con el fin de que se condenara a la primera a sustituirle y pagarle en forma vitalicia la pensión de jubilación que disfrutaba el señor Manuel Valest Matamoros, a partir del 5 de mayo de 2002, junto con el correspondiente retroactivo pensional.

Lo anterior, en virtud de que Caprecom, en Resolución 2167 del 1 de noviembre de 2002, resolvió dejar en suspenso el 50% de la pensión de sobreviviente, comoquiera que se presentaron dos reclamantes del derecho. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, por medio de sentencia de 16 de mayo de 2008, condenó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom” a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, correspondiente al 50% de la prestación de jubilación que devengaba el causante, a partir del 4 de mayo de 2002, junto con los aumentos legales y mesadas adicionales indexadas.

Decisión que fue recurrida en apelación por el apoderado judicial de Bertha Cecilia Bustillo Ballestas y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 31 de mayo de 2010. Interpuesto el recurso extraordinario de casación por el apoderado de la parte últimamente citada, fue admitido por el Tribunal, al considerar que le asistía interés jurídico y económico para recurrir.

Posteriormente, la apoderada judicial de Bertha Cecilia Bustillo Ballestas formuló incidente de nulidad ante esta corporación e invocó las causales de los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C.P.C., esto es, por corresponder el asunto a distinta jurisdicción y por carecer de competencia el juez laboral. Para tal efecto, argumentó que, en virtud de las funciones desempeñadas durante la relación laboral, el señor Manuel Ramón Valest Matamoros ostentó la calidad de empleado público y que, por lo tanto, se debió remitir el proceso a la jurisdicción contencioso administrativa.

Adicionalmente, señaló que su representada formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el año 2005 ante esa jurisdicción, en atención a que CAPRECOM le negó la pensión de sobrevivientes en Resolución Administrativa 2167 del 1 de noviembre de 2002, por lo que el Tribunal Administrativo de Cartagena, en sentencia de 24 de enero de 2012, profirió decisión sobre el derecho debatido y, en consecuencia, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago del 50% de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Bertha Cecilia Bustillo Ballestas, en calidad de compañera permanente.

Así mismo, el Consejo de Estado rechazó el recurso de apelación presentado por Bertha González de Valest y declaró ejecutoriada la sentencia impugnada. I. CONSIDERACIONES Por sabido se tiene que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 142 del C.P.C., hoy 134 del C.G.P, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del C.P.T. y S.S., las nulidades deben alegarse en las instancias, antes de que se dicte sentencia o, excepcionalmente, durante la actuación posterior, si se originaron en ella.

Aunado a lo anterior, el trámite del recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia y, por lo tanto, no le es dable a la Corte declarar nulidades propias de las instancias. Así lo manifestó esta corporación recientemente en auto CSJ AL4823-2016, 27 jul. 2016, rad. 65159, al resolver una solicitud de nulidad por falta de jurisdicción: Esta Corporación ha reiterado en varias ocasiones que el trámite del recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia y, por lo tanto, no le es dable a la Corte declarar nulidades propias de las instancias, pues formalmente el proceso termina con la sentencia de primer grado, para aquellos casos en los que no fue apelada y no procede la consulta, o con el fallo de segundo grado cuando la decisión de primera instancia fue materia de impugnación o consulta, por lo que no es viable la solicitud de la petente en esta sede.

Ahora bien, en este caso no solo se observa que la apoderada judicial de la Empresa Social del Estado Hospital Cristo Rey de Balboa Risaralda propuso como excepción previa la falta de jurisdicción, asunto que quedó definido por el juzgado de conocimiento que la declaró no probada, mediante providencia de 16 de agosto 2012, decisión contra la cual la interesada, pudiendo hacerlo no interpuso recurso alguno. Además promovió en segunda instancia una solicitud de nulidad con argumentos similares a los que ahora expone, alegando nuevamente falta de jurisdicción, la cual fue rechazada por el ad quem, lo que constituye una razón más para que su actual petición de nulidad se torne improcedente (…).

En el presente asunto, se tiene que la incidentante no formuló dentro de la oportunidad procesal pertinente la excepción correspondiente, así como tampoco formuló solicitud de nulidad en el curso del proceso. En consecuencia, como se ha señalado, no es el recurso extraordinario de casación, el momento para declarar una nulidad originada en las instancias.

Conforme a lo expresado, se tiene que no le asiste razón a la apoderada judicial de Bertha Cecilia Bustillo Ballestas en la solicitud de nulidad formulada, situación que le impone a la Sala rechazarla de plano. Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: rechazar de plano la solicitud de nulidad incoada por el apoderado judicial de Bertha Cecilia Bustillo Ballestas.

SEGUNDO: continúe el trámite. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 6