CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55308 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente AL2997-2018 Radicación n.° 55308 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). Sería del caso proceder al estudio del recurso de casación que instauró la demandada SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que adelantó MARGOTH ORTIZ REY contra la sociedad mencionada y el MUNICIPIO DE PARATEBUENO, dentro del cual se integró en llamamiento en garantía a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., sin embargo la Sala evidencia la existencia de una causal de nulidad procesal de carácter insaneable, que de haberse advertido oportunamente, habría impedido su admisión inicial y el adelantamiento de la actuación por esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES La señora Margoth Ortiz Rey, cónyuge supérstite, llamó a juicio al Municipio de Paratebueno – Cundinamarca y Seguros de Vida Colpatria S.A., con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral entre su compañero José Gabriel Clavijo Vallejo y dicho ente territorial; y como consecuencia de ello, se condenara a las demandadas al pago de la pensión de sobrevivientes; las mesadas adicionales; los incrementos pensionales; la indexación de la primera mesada; intereses moratorios; lo que resultara ultra o extra petita y las costas procesales.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio admitió la demanda el 19 de febrero de 2008 y ordenó correr traslado a los demandados dentro del término legal para su correspondiente contestación(f.°65). Seguros de Vida Colpatria S.A., dió contestación a la demanda oportunamente, solicitó oficiar al Tribunal Superior Administrativo de Cundinamarca para que remitiera copia auténtica del expediente contentivo de la acción de reparación directa que adelantó la misma actora, en nombre propio y en representación de sus dos hijos, a fin de que el Juzgado la decretara y practicara como prueba a su favor, ello con el fin de que poner de presente la existencia de otro de los beneficiarios que reclamaron ante el contencioso administrativo (f.°82).

De otra parte, el Municipio de Paratebueno, en la respuesta al libelo petitorio propuso excepciones, dentro de las cuales señaló la denominada «litis consorcio necesario », en virtud de que dentro de los archivos de su alcaldía se evidenciaban otros reclamantes conjuntamente con la accionante para el pago de los salarios y prestaciones sociales del causante, sin precisar el nombre de estos (f.°158).

Mediante auto proferido el 10 de junio de 2009, el juez de conocimiento declaró no probadas las excepciones previas propuestas por el Municipio de Paratebueno, y en cuanto a la de litisconsorcio, la negó, toda vez que el demandado se abstuvo de « consignar las circunstancias que motivan su proposición» y expresó no observar causal de nulidad que invalidara lo actuado dentro del proceso y cuyo trámite dispuso continuar (f.°263 a 276).

Concluido el trámite de primera instancia, el a quo, mediante fallo del 25 de junio de 2010 (f.° 406 a 421), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada de oficio, la excepción de FALTA DE LA CALIDAD DE TRABAJADOR OFICIAL para efectos de la litis con el Municipio de Paratebueno.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA; TRASLADO DE LA RESPONSABILIDAD A LA ARP COLPATRIA; COBRO DE LO NO DEBIDO; AUSENCIA DE SOLIDARIDAD formuladas por el Municipio de Paratebueno.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA RELACION JURIDICA VINCULANTE ENTRE LLAMANTE Y LA LLAMADA EN GARANTIA; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO; AUSENCIA DE LEGITIMACION EN L.A. CAUSA POR ACTIVA Y POR PASIVA propuestas por PORVENIR S.A.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de COSA JUZGADA; AUSENCIA DE LEGITIMIDAD MATERIAL POR PASIVA; COBRO DE LO NO DEBIDO; LIMITE EVENTUAL OBLIGACION A CARGO DE SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES enervadas por SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A.

QUINTO: ABSOLVER al MUNICIPIO de PARATEBUENO - Cundinamarca, de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la señora MARGOTH ORTIZ REY.

SEXTO. ABSOLVER a PORVENIR S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la señora MARGOTH ORTIZ REY.

SEPTIMO: CONDENAR A SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. a reconocerle y pagarle a la señora MARGOTH ORTIZ REY el 50% de la Pensión de sobrevivientes causada con ocasión de la muerte de su esposo JOSE GABRIEL CLAVIJO VALLEJO (q.e.p.d), a partir del 9 de marzo de 2001, cuya cuantía inicial es de $383.244 a la cual se harán los reajustes de ley, al 1 de enero de cada año.

OCTAVO: CONDENAR A SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. a reconocerle y pagarle a la señora MARGOTH ORTIZ REY las mesadas pensionales debidas, con la indexación a que haya lugar con base en la fórmula expuesta.

NOVENO: DECLARAR parcialmente probada la de PRESCRIPCION que formuló SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. por tanto la demandante solo tendrá derecho a que se le paguen las mesadas causadas con posterioridad al 6 de septiembre de 2003.

DÉCIMO: CONDENAR A SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. a reconocerle y pagarle a la señora MARGOTH ORTIZ REY las mesadas causadas con la pensión de sobrevivientes decretada, debidamente indexadas. ONCE: CONDENAR en costas a favor del Municipio de Paratebueno a la demandante, las cuales se tasarán por secretaria. DOCE: CONDENAR en costas a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. a favor de la actora, las cuales se tasarán por secretaría. TRECE: CONDENAR en costas al Municipio de Paratebueno a favor de la AFP y Cesantías PORVENIR S.A. las cuales se tasarán por secretaría. CATORCE: ABSOLVER de las demás pretensiones SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. En las consideraciones de la anterior decisión, entre otros aspectos, el juez de primera instancia dispuso dejar en suspenso el otro 50% de la pensión de sobrevivientes por los siguientes argumentos: Pues bien, de las declaraciones recibidas y en especial la documental idónea que obra a folio 152, este despacho colige que el causante reconoció al menor YONNIER ALEXANDER CLAVIJO ZUBIETA como hijo suyo, sin que su ausencia en este juicio, se constituya en una excusa para que el operador judicial desconozca su eventual derecho, máxime si se tienen en cuenta que los principios que orientan el derecho prevalente de los niños y niñas, quienes para acceder a él, deberán acudir a la justicia por intermedio de su representante legal, en este caso, por medio de la señora YENNY PATRICIA ZUBIETA BACCA.

(Subraya la sala). Contra la anterior decisión, la cónyuge demandante Margoth Ortiz Rey presentó recurso de apelación y solicitó, de manera principal, que se le otorgara el 100% de la pensión de sobrevivientes, debido a que dentro del proceso no se hizo parte a la señora Yenny Patricia Zubieta Bacca, compañera del causante y madre del menor Yonnier Alexander Clavijo Zubieta, para que se hiciere partícipe de su posible derecho en ese litigio (f.°422 y 423).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, al resolver el recurso de apelación, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, revocó la condena en costas impetrada al Municipio de Paratebueno y modificó el fallo de primera instancia, en el sentido de condenar a la demandada Seguros de Vida Colpatria S.A., a pagar el 100% de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite, «sin perjuicio de su deber de restituir la cuota parte que pudiese corresponder a los menores », a partir del 6 de septiembre de 2003, en cuantía inicial de $383.244, y además dispuso: TERCERO.- COMUNICAR al Defensor de Familia del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes que tiene los menores JOSE GABRIEL CLAVIJO ORTIZ, CLAUDIA VIVIANA CLAVIJO ORTIZ y YONNIER ALEXANDER CLAVIJO ZUBIETA, hasta tanto estos tres últimos reúnan los requisitos que fija el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la proporción o porcentaje que determina el legislador (f.° 20 a 41).

Para arribar a la precedente decisión, el Tribunal se fundamentó en que la señora Margoth Ortiz Rey, en calidad de cónyuge supérstite, fue la única que se hizo presente para reclamar el derecho pensional deprecado. Sin embargo, expresó que no podía pasar por alto que dentro del proceso de reparación directa adelantado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fueron reconocidos, para ese entonces, los menores Jose Gabriel y Claudia Viviana Clavijo Ortiz en calidad de hijos del trabajador fallecido, al igual que Yonnier Alexander Clavijo Zubieta.

Afirmó, a su vez, que si bien no comparecieron al proceso a hacer valer sus derechos los hijos del causante, lo cierto era que se debía poner en conocimiento esta decisión judicial al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, por intermedio del defensor de familia, adelantara las actuaciones pertinentes para poder garantizar los derechos de los menores dentro del ámbito de su competencia. Contra la anterior sentencia de segundo grado, interpuso en tiempo recurso de casación la demandada Seguros de Vida Colpatria S.A., el cual fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, surtiéndose el trámite respectivo, estando el proceso para decidir el recurso extraordinario. 1.

CONSIDERACIONES La Corte debe señalar que de conformidad con la contestación de la demanda del Municipio de Paratuebueno y las pruebas aportadas con ella (f.° 84 a 160), así como las allegadas mediante oficio relativas a la actuación surtida en el Consejo de Estado sobre el proceso de reparación directa que se adelantó por parte de la misma actora (f.°199 a 276), se evidencia que desde un principio, en este proceso laboral quedo al descubierto la existencia de unos sujetos procesales que tienen la calidad de « hijos » del causante, entre ellos el menor Yonnier Alexander Clavijo Zubieta, así como la compañera permanente del causante y madre del menor, señora Yenny Patricia Zubieta Bacca, los cuales nunca fueron convocados o llamados a ejercer su derecho, y por lo mismo, no era posible adelantar el proceso sin su comparecencia. En efecto, las pruebas documentales allegadas al proceso muestran que: i) Yonnier Alexander Clavijo Zubieta, menor de edad, era hijo reconocido del causante, como señala su registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad (f.°150 y 152) ii) Según Resolución 153 del 1 de diciembre de 2001, expedida por el Municipio de Paratebueno, las prestaciones sociales y salarios del fallecido fueron solicitados y otorgados a: Oscar Gabriel Clavijo Vélez, Jhon Freddy Clavijo Vélez y Diego Fernando Clavijo Agudelo, en calidad de hijos del fallecido, así como la señora Margoth Ortiz Rey en calidad de esposa supérstite y en representación de sus dos hijos Claudia Viviana y José Gabriel Clavijo Ortiz (f.° 52 y 53). iii) La accionante de este proceso interpuso también acción de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en nombre propio y en el de sus hijos ya mencionados, Claudia Viviana y José Gabriel Clavijo Ortiz (f.°200). iv) En el interrogatorio de parte de la señora Margoth Ortiz Rey (f.°287) y los testimonios de Victor Manuel Contreras García (f.°299) y Manuel Enrique Martínez Vaca (f.°304), fueron contestes en exponer la existencia de la compañera del causante, Yenny Patricia Zubieta Bacca y de su hijo menor Yonnier Alexander Clavijo Zubieta.

Por lo anterior, resulta pertinente destacar que dentro de los sujetos antes mencionados se encuentra acreditado dentro del proceso, que hay de por medio un menor de edad según registro civil que obra a folio 152 y que, además, exhibe la calidad de hijo del fallecido, esto es, Yonnier Alexander Clavijo Zubieta, quien ostenta el carácter de prevalente y genera un litisconsorcio necesario para esta controversia de carácter laboral.

En consecuencia, la pensión de sobrevivientes que se debate en este litigio no podía ser resuelta por el juez de conocimiento y mucho menos por parte del Tribunal sin antes llamar a juicio a los sujetos con carácter de especial protección, máxime que como quedó reseñado, ambos juzgadores en su oportunidad advirtieron de su existencia, omitiendo su llamado a comparecer al juicio como era su deber.

En efecto, el juez de conocimiento se limitó a señalar que no se había « incurrido en causal de nulidad que invalide lo actuado» al momento del saneamiento del litigio (f.°272); y en el fallo de primera instancia dispuso dejar en suspenso el 50% de la pensión de sobrevivientes, sin resolver o definir a quien de los hijos le correspondía esa proporción de la prestación al no estar como parte el menor, Yonnier Alexander Clavijo Zubieta (f.°408).

Del mismo modo, el Tribunal, en lugar de tomar los correctivos del caso para integrar el litisconsorcio necesario, se limitó a decidir que la cónyuge demandante, a quien le concedió el 100% de la pensión, debía restituir la cuota parte que le pudiera corresponder a los hijos menores en el evento que la reclamen y dispuso poner en conocimiento lo resuelto en este litigio al Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, para que informara a los menores de su presunto derecho, lo cual no corresponde al trámite y correctivo que para estos casos legalmente es el procedente, en aras de no vulnerar los derechos fundamentales de estos sujetos de protección especial.

Conviene recordar lo adoctrinado por esta Corte, respecto de la imposibilidad de resolverse un conflicto en el que se disputa un derecho de un menor de edad sin la debida integración de la litis con su comparecencia y representación. Así, en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 34939, que reiteró la decisión CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 36143, se puntualizó: Del mismo modo, es menester aclarar, que en sentencia reciente que data del 31 de agosto de 2010 radicado 36143, la Corporación sin desconocer el anterior criterio jurisprudencial, precisó que hay eventualidades excepcionales en que no es posible resolver el pleito sin la necesaria comparecencia de un determinado beneficiario, como por ejemplo cuando se trata de un, dada su condición especial y la naturaleza del derecho, cuando a éste se le afecta o despoja de su porción pensional sin que se le hubiere oído ni permitido ejercer su derecho de defensa por no habérsele vinculado debidamente al proceso, […]. […] La decisión por la que se condenó a la Administradora de Pensiones y Cesantías Santander S. A. a pagarle a LINA LORENA CASTAÑEDA la pensión de sobrevivientes en un 50%, no tiene una lectura distinta de que al menor se le despojó de dicho porcentaje de su derecho, sin habérsele oído y vencido en juicio, lo que indudablemente y sin que se necesite de abundantes argumentos, constituye una clara violación al derecho constitucional de carácter fundamental contenido en los artículos 29 y 44 de la Constitución Política.

Contrario a lo que concluyó el ad quem, la nulidad contenida en el precitado artículo 29 no sólo se restringe para el evento de “la prueba obtenida con violación del debido proceso”, también debe entenderse para casos como este, en el que se profirió una sentencia contra los intereses de un menor, como quiera que se le cercenó el 50% de su derecho pensional sin fórmula de juicio, ya que no se lo vinculó al proceso, pese a que desde la demanda inicial y en las consiguientes respuestas, tanto de la demandada, como de la llamada en garantía, se dio cuenta de su existencia, no obstante que merece toda la protección del Estado.

Aquí, sin lugar a dudas, se debió integrar el contradictorio en los términos del artículo 83 del C.P.C., como lo indica la censura, porque dada la condición especial del menor, la trascendencia del tema y la naturaleza del derecho, no era posible resolver el pleito sin su comparecencia. La conclusión del ad quem según la cual no podía “hablarse de vulneración del derecho de defensa, como quiera que la mentada decisión no le es oponible al menor Martínez Murillo quien no hizo parte en el proceso en el cual fue proferida”, luce francamente equivocada, o por lo menos claramente contradictoria, porque si la sentencia “no le es oponible al menor”, implicaría que no se le afectó su derecho pensional y que no se pueda cumplir su propia decisión y si se cumple, bajo tal entendimiento, la sociedad demandada tendría que asumir por pensión de sobrevivientes el 150%: 100% a favor del menor y el 50%, para la compañera permanente.

De conformidad con lo anterior, no hay duda de que el Tribunal se equivocó en la interpretación que le dio a los preceptos señalados en el cargo, al no permitirle al menor, el ejercicio de su derecho de defensa, y proferir una sentencia que menoscaba sus intereses (resalta la sala). En auto proferido por esta Sala CSJ AL, 19 nov. 2013, rad. 41894, ante circunstancias procesales similares de preterición de litisconsorcio derivado de la presencia de menores, en la que se decretó nulidad del trámite de casación, se señaló: Aquí, sin lugar a dudas, en los términos de los artículos 51 y 83 del C.P.C., necesariamente debió integrarse el contradictorio con Greysy y Gustavo Locarno Larios y con Fredy y Katherine Locarno Baloco, porque dada su condición especial de menores, la trascendencia del tema y la naturaleza del derecho, no era posible resolver el pleito sin su comparecencia, respecto de la demandada AFP Porvenir S.A. En igual forma, debió convocarse a Yaneth Ester Baloco Tapia y a sus dos menores hijos Fredy y Katherine Locarno Baloco, en relación con su derecho pensional ya reconocido por la ARP Colseguros, ya que sería antijurídico que sorpresivamente se vieran privados del derecho pensional que vienen disfrutando, sin que se les diera la oportunidad de discutir judicialmente su prerrogativa.

Ahora bien, aunque esta circunstancia configura una nulidad procesal insubsanable, respecto de los dos menores, no ocurre lo mismo con la compañera, en este específico caso, dado que ella desde un principio, fue sujeto procesal y en todas las etapas del juicio estuvo presente para defender sus derechos. Estas reflexiones de la Sala se acompasan con la línea jurisprudencial que de antaño se tiene sentada, según la cual, hay procesos en los que se hace indispensable la comparecencia de una pluralidad de sujetos, sin cuya presencia procesal se hace imposible decidir, al punto que se torna insoslayable la obligación de integrar el litisconsorcio necesario por pasiva.

Entre otras, se citan al efecto la proferida el 31 de agosto de 2010, Rad. 36143, y más recientemente la del 22 de agosto de 2012, Rad. 38450. Por lo anterior, en este asunto se está en presencia de una nulidad insanable tal y como lo precisa el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el procedimiento laboral por la integración procesal que dispone el artículo 145 del estatuto adjetivo del trabajo y de la seguridad social, en relación con los menores a los que se ha hecho mención. Por último, es preciso recordar, que esta Sala ha señalado que con decisiones como a la que ahora se adopta, no se afecta «el principio de prevalencia del derecho sustancial reconocido en el artículo 228 de la Constitución, sino que, antes bien, permite realizarlo cabalmente, en la medida en que, por mandato de la propia Carta Política y con rango de derecho fundamental, toda persona tiene derecho a un debido proceso (art. 29), cuyo observancia resulta necesaria para legitimar el pronunciamiento judicial que dirima el litigio.

En este sentido, con el pretexto -o argumento- de administrar cumplida justicia y de hacer efectivo un derecho, no pueden los jueces hacer tabla rasa de las formas procesales, pues aunque el derecho se satisficiere, la solución judicial no tendría legitimidad, la que sólo puede predicarse si la decisión del juez se ha adoptado “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”».

CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 40201. Debe destacar la Sala, que además del menor Yonnier Alexander Clavijo Zubieta, como quedó evidenciado, existen otros sujetos con vocación de hijos del causante José Gabriel Clavijo, que si bien no se tiene conocimiento en el plenario de su edad, lo cierto es que podrían también ostentar legitimación de vocación pensional ante la eventualidad de acreditar los requisitos para ser beneficiarios de la prestación de sobrevivientes, por ello, al tomarse los correctivos del caso, se deberá considerar su comparecencia al proceso.

En consecuencia, ha de declararse la nulidad de lo actuado por la Corte desde el auto admisorio del recurso de casación formulado por la demandada Seguros de Vida Colpatria S.A. y se ordenará el regreso del expediente al Tribunal de origen para que disponga las acciones pertinentes para integrar debidamente el litisconsorcio necesario, en los términos antedichos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 1.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto proferido por la Sala el día 10 de abril de 2012, por medio de cual se admitió el recurso de casación formulado por la demandada Seguros de Vida Colpatria S.A.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen para que adopten los correctivos procesales pertinentes. Notifíquese y cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00