CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 31521 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente AL2997-2017 Radicación n.° 31521 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala sobre la procedencia del incidente propuesto por la parte demandante en el proceso ordinario laboral que le instauró JOSÉ NAPOLEÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en memorial que antecede, dentro del proceso que éste promovió contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA – FONCOLPUERTOS – EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El incidentante fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen: 1) el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo proferido el 25 de junio de 1996, condenó a la entidad demandada. 2) Foncolpuertos, mediante Acta n.° 14 del 5 de junio de 1998, acogió la sentencia del juzgado y concilió con el recurrente; 3) mediante auto del 2 de diciembre de 2002 (fl. 240), el juzgado de conocimiento, ordenó remitir el proceso al Tribunal Superior de ese distrito judicial, con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta, conforme al artículo 69 del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 4) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Laboral, profirió sentencia el 22 de julio de 2004, por medio de la cual revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada; 5) interpuesto oportunamente el recurso de casación contra la anterior decisión, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Dentro del término para presentar demanda de casación, el recurrente presenta memorial en donde solicita se «… declare la NULIDAD DEL PROCESO a partir del auto de fecha 15 de noviembre de 2002, inclusive expedido por el Juez Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, al conceder una consulta a un proceso que se encontraba en etapa de ejecución y legalmente concluido con conciliación celebrada por las partes en Acta n.° De fecha 5 de junio de 1998.» Apoya su solicitud en las causales 2 y 5 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1 numeral 80.

II. CONSIDERACIONES Esta sala de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la ley procesal regula lo atinente a las oportunidades en que, tanto el Juez como las partes, deben promover y realizar las actividades que les son propias. Se afirma lo anterior porque, en punto a nulidades, el inciso 1º del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil estatuye que las mismas, « podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.» Dicha disposición descarta entonces la posibilidad de que un incidente de nulidad relativo a la actuación surtida durante cualquiera de las instancias pueda proponerse, como aquí se hace, durante el trámite del recurso de casación, el cual, como es bien sabido, no constituye una tercera instancia. Ahora bien, aunque no corresponde al caso, no está por demás aclarar, a fin de evitar equívocos al respecto, que nada obsta para que durante el trámite del recurso extraordinario se aleguen nulidades ocurridas en el curso del mismo, pero por supuesto que ésta es situación bien diferente y muy al margen de lo acontecido en las instancias.

Las anteriores consideraciones son suficientes para rechazar el presente incidente que, como se dijo, resulta extemporáneo en la medida en que, presentado durante el trámite del recurso de casación, pretende la declaratoria de nulidad de lo actuado en las instancias a partir del auto que concedió grado jurisdiccional de consulta. Esta Sala ha precisado, en relación con el grado jurisdiccional de consulta de las sentencias de primera instancia adversas a FONCOLPUERTOS, (Rad. 12158 del 19 de octubre de 1999) que: Como acertadamente lo explica el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, al ordenarse en la Ley 1ª de 1991 la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia, se dispuso en su artículo 35 de manera expresa que "la Nación asumirá el pago de las pensiones de jubilación de cualquier naturaleza, de las demás prestaciones sociales y de las indemnizaciones y de las sentencias condenatorias ejecutoriadas o que se ejecutoríen a cargo de Puertos de Colombia, así como su deuda interna y externa"; y al revestirse de facultades extraordinarias en la misma ley al Presidente de la República, se precisó que debía crear un fondo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, "cuyo objeto consistirá en atender, por cuenta de la Nación, los pasivos y obligaciones a los que se refieren los artículos 35 y 36 de esta ley".

En desarrollo de dichas facultades se expidió el Decreto Ley 36 de 1992, por medio del cual se crea el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, establecimiento público cuyo objeto, según el artículo 2º del decreto, es el manejo de las cuentas relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones señaladas en los artículos 35 y 36 de la Ley 1ª de 1991, el reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales de los empleados y pensionados de la empresa en liquidación y la administración de los bienes que le transfiera la extinguida Empresa Puertos de Colombia o la Nación, en desarrollo del artículo 33 de dicha ley.

Dispone el decreto que entre las funciones del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia se cuentan las de ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, y del propio fondo, y "convenir a nombre de la Nación con entidades de previsión o seguridad social la conmutación de las obligaciones asumidas en razón de la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia.

Todo lo anterior muestra claramente que al haber asumido la Nación directamente el pago de las deudas de la Empresa Puertos de Colombia por efecto de su liquidación, dando para su cumplimiento origen a la creación del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, resulta innegable que aun cuando creado como un establecimiento público se trata de una entidad sui generis, por su carácter especial, en el cual la persona jurídica obligada es la Nación, por lo que el fondo se constituye en un medio técnico para manejar las cuentas relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones señaladas en los artículos 35 y 36 de la Ley 1a. de 1991, manejar y organizar el reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales a que tengan derecho los empleados y pensionados de la desaparecida Empresa Puertos de Colombia y administrar los bienes que ella o la Nación le trasfieran.

Es por esto que para un cabal desarrollo de su objeto, debe realizar las funciones necesarias para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la Nación; pero asimismo debe gozar de todos los privilegios, prerrogativas y exenciones de gravámenes que se reconocen a la Nación, entre los cuales debe considerarse incluido lo atinente a la prohibición de ser condenada al pago de costas judiciales.

Ello explica el porqué de haberse establecido la inembargabilidad de los bienes del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, inembargabilidad consagrada únicamente respecto de los bienes de la Nación, y que, además, se dispusiera expresamente en el artículo 16 del Decreto 36 de 1992 que "dada la naturaleza de sus funciones y la proveniencia de sus recursos gozará de los mismos privilegios, exenciones y gravámenes que se reconocen a la Nación. Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan aun al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa, porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación. Máxime que dentro de sus funciones se le ordena "ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación y del Fondo".

Esas prerrogativas concedidas al Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia no pueden confundirse con aquellas que de manera general y para todas las entidades públicas establece el artículo 43 del Decreto Ley 3130 de 1968, porque, como se desprende de la misma normatividad, tales prerrogativas son de carácter administrativo. Esto significa que el Tribunal no se equivocó al conocer del grado de jurisdicción denominado "consulta", porque siendo parcialmente adversa la sentencia de primera instancia al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el pago de la obligación estaría a cargo de la Nación, que para efectos de la Ley 1ª de 1991 y el Decreto Ley 36 de 1992, es la única deudora como responsable de las obligaciones asumidas por la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia, y quien, además, se vería afectada en sus intereses por la sentencia condenatoria en su contra.

Se sigue de lo anterior que por ser procedente la consulta en este caso, la acusación de haber incurrido en reformatio in pejus el Tribunal no es fundada y, de consiguiente, el cargo no prospera. De otra parte y por cuanto la demanda de casación presentada por la parte demandada vista a folios 12 a 20 del cuaderno de la Corte reúne los requisitos de ley, así se declarará. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE Primero: rechazar el incidente de nulidad presentado por el apoderado del demandante, dentro del proceso que le promovió contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA – FONCOLPUERTOS – EN LIQUIDACIÓN. Segundo: declarar que la demanda de casación presentada por la parte demandada reúne los requisitos formales de ley.

Córrase traslado al opositor por el término legal. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 PAGE 8 SCLAJPT-06 V.00