Radicación n.° 57907 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente AL299-2019 Radicación n.° 57907 Acta 01 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte la solicitud de nulidad presentada por RAFAEL GUILLERMO DELGADO SÁNCHEZ, FERNANDO ALFONSO CORREA CELY, AIDA FABIOLA PINZÓN GALLEGO, ÉRIKA KATIA DE SANTA ÁGÜEDA GUZMÁN SUÁREZ, EDGAR OSVALDO CASTIBLANCO FAJARDO, GILBERTO CAMARGO ORTÍZ, GERMÁN RAMÍREZ GUINGUE, DANIEL MANTILLA MEZA y CARLOS ALBERTO FLÓREZ SCHNEIDER, respecto de la sentencia CSJ SL3183-2018, del 17 de julio del mencionado año, proferida en el proceso ordinario laboral que los petentes instauraron contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. -ECOPETROL S. A.- I.

ANTECEDENTES. Los accionantes promovieron demanda ordinaria laboral, con la que persiguieron, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo y que el «estímulo al ahorro» tenía incidencia salarial, el reajuste de la pensión de jubilación, de las prestaciones sociales convencionales, vacaciones y ahorro CAVIPETROL y la moratoria.

El Juzgado de primera instancia, que lo fue el Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia del 31 de mayo del 2012, absolvió a la demandada; por apelación de los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de julio de 2012, confirmó la providencia apelada y esta Sala, con la decisión CSJ SL3183-2018, al resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, resolvió no casar la anterior.

Mediante memorial recibido en la Secretaria de esta Corporación, el 14 de agosto de 2018, los accionantes propusieron nulidad contra la decisión que resolvió el recurso extraordinario de casación, por vulnerar, según dicen, lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, por falta de competencia, en atención a que esta Sala, modificó o creó jurisprudencia, dado que fundamentó su decisión en las sentencias identificadas con los radicados 11310, 22069 y 39475 que cita la 5481, pero entendieron, que la enumeración del artículo 128, era abierta, es decir, sin restricción; que se creó jurisprudencia, dado que no existe ningún antecedente jurisprudencial que resuelva si es o no salario el ESTÍMULO AL AHORRO.

Esta Sala, previo a resolver sobre la nulidad planteada, ordenó que, por el término de 3 días, se colocará en conocimiento de la parte opositora, quien, el 4 de octubre de 2018, precisó que la nulidad se encontraba fundamentada en el artículo 2° de la Ley 1781 de 2016, alegando que se desbordó la competencia de la Sala, porqué modificó o creó jurisprudencia; que el peticionario se inventa el tema de la « taxatividad estricta » y el de la « taxatividad por vía de ejemplo », las que no emanan de la ley, como tampoco de la jurisprudencia que ha desarrollado el contenido del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo siendo, en ultimas, los demandantes quienes proponen una intelección equivocada.

CONSIDERACIONES La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha sido del criterio de permitir el examen de nulidades o irregularidades que se presenten en el trámite del recurso de casación, así como también, de aquellas originadas en la sentencia que decida el recurso extraordinario, tal como se dijo en el auto del 29 de mayo de 2012, radicación 43333.

También se ha sostenido, en atención a los principios de especificidad y protección, que el régimen de nulidades constituye un instrumento para materializar los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa. En tal sentido, esa figura adopta una naturaleza eminentemente restrictiva y, por lo tanto, sus causales son taxativas.

Ahora, el incidente de nulidad propuesto recae sobre la sentencia de casación, sustentado en la supuesta falta de competencia de este despacho y de la respectiva sala de decisión, en atención a que modificó o creó jurisprudencia respecto al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, así como sobre el tema del ESTÍMULO AL AHORRO. En verdad, no encuentra la Sala sustento alguno para concluir que le asiste razón al memorialista en cuanto a la eventual nulidad formulada, porque los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, adicionados por la Ley 1781 de 2016, crearon cuatro salas de descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuya función es la de tramitar y decidir los recursos de casación que determine la Sala Laboral permanente.

A su vez, el parágrafo del artículo 16 ibídem, reproducido en el 26 del Acuerdo 48 del 16 de noviembre de 2016 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, determinó lo siguiente: Las salas de descongestión actuarán independientemente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pero cuando la mayoría de los integrantes de aquellas consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, devolverán el expediente a la Sala de Casación Laboral para que esta decida (negrillas de la Sala).

De lo anterior surge, sin lugar a dudas, que solo, en aquellos eventos, cuando se considere cambiar jurisprudencia o crear una nueva, esta Sala de descongestión carece de competencia para resolver el recurso extraordinario, evento en el cual se deberá devolver el expediente a la Sala de Casación Laboral permanente para que ésta decida. Sin embargo, en este caso no se produjo un viraje jurisprudencial en torno a la intelección del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que se siguieron los lineamientos que al respecto se han proferido, entre ellos, los contenidos en la sentencia de casación CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, para ultimar: Adicional a lo anterior y en atención a los términos con los que se redactó el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, es claro que la posibilidad de disponer que ciertos beneficios o auxilios extra legales, no se incluyan en la liquidación de créditos laborales, no es absoluta, sino que encuentra límites en los fines y eventos, que a título enunciativo, se hacen en la norma, así como en situaciones análogas, circunstancia esta, que permite concluir, que la razón no está de lado de los recurrentes, cuando sostienen que la suma que se pacta como no salarial, debe estar tipificada en la excepción prevista en el 128, pues se reitera, su contenido no es taxativo.

Posición que reiteró con lo dicho en la sentencia de casación CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310. Teniendo en cuenta lo anterior, no se actuó en desmedro de la norma con la que se sustenta la nulidad, pues no se consideró variar los criterios que sobre el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene decantada la Sala Laboral Permanente.

Adicionalmente, en este asunto no se presentó creación de jurisprudencia, pues como se vio, no se dijo nada distinto a lo que, vía sentencias de casación, se ha manifestado frente al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, supuestos que sirvieron para determinar, al momento de estudiar el cargo tercero, planteado por la vía indirecta, si el ESTÍMULO al AHORRO retribuía el servicio de los demandantes, encontrando que no existió yerro fáctico del Tribunal, al concluir que ese concepto no reunía las condiciones para ser considerado como salario.

De lo dicho se sigue que esta Sala no modificó o creó jurisprudencia respecto de la intelección del artículo 128 del CST, ni en la revisión de las pruebas calificadas en casación para determinar el carácter no salarial del mencionado ESTÍMULO AL AHORRO, por lo que se negará la solicitud de nulidad formulada por los demandantes. Costa a cargo de la parte proponente de la nulidad.

Para el efecto se fijan en un salario mínimo legal mensual vigente, las cuales se deberá incluir en la liquidación que realice el Juez de primera instancia, conforme lo establecido en el artículo 366 del CGP. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Descongestión Laboral, RESUELVE Primero: Negar la solicitud de nulidad propuesta.

Segundo: Costas como se indicó en la motiva. Notifíquese y cúmplase. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 7 SCLAJPT-10 V.00