CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 80441 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente AL2937-2018 Radicación n.° 80441 Acta 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de queja propuesto por la apoderada de la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra el auto del 15 de enero de 2018 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual decidió no conceder el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 2 de noviembre de 2017, pronunciada por el mismo Tribunal, dentro del proceso ordinario seguido por OSCAR DE JESÚS PALACIO VÉLEZ contra la recurrente.

No se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena, pues no se encuentra incurso en alguna causal que le impida conocer del asunto. I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, que luego de declarar nulo el traslado del señor Oscar de Jesús Palacio Vélez del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, por falta de consentimiento informado o error en el consentimiento del actor al momento de afiliarse al régimen administrado por la AFP Porvenir S.A., (numeral 1º), condenó a:

SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A., a trasladar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, el 100% de los aportes efectuados por el señor OSCAR DE JESÚS PALACIO VÉLEZ, incluidos los frutos, rendimientos, bonos pensionales y/o similares que sobre los mismos se hubieren causado, se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual del actor, sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de la garantía de la pensión mínima y/o similares.

TERCERO: DECLARAR que la afiliación del señor OSCAR DE JESÚS PALACIO VÉLEZ, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida no tuvo solución de continuidad en el tiempo que estuvo activamente vinculado al Sistema General de Pensiones.

CUARTO: DECLARAR que el señor OSCAR DE JESÚS PALACIO VÉLEZ es beneficiario del Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que en consecuencia le son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, presupuesto normativo bajo el cual acredita los requisitos necesarios para acceder al reconocimiento de la Pensión de Vejez.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del señor OSCAR DE JESÚS PALACIO VÉLEZ, la pensión vitalicia de vejez causada desde el 05 de diciembre de 2013, y con derecho a su disfrute desde la misma fecha, en cuantía inicial de $834.610,00 mensuales, por concepto de trece (13) mesadas al año.

SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del señor OSCAR DE JESÚS PALACIO VÉLEZ, la suma de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($18.839.276,00) por concepto de retroactivo pensional liquidado entre el 05 de diciembre de 2013 y el 31 de agosto de 2013, incluidas (sic) la mesada adicional de diciembre de cada anualidad.

SÉPTIMO: CONDENAR a COLPENSIONES a seguir pagando la prestación pensional reconocida a favor del señor OSCAR DE JESÚS PALACIO VÉLEZ, en cuantía mensual de $881.941,00 a partir del 01 de septiembre de 2015, con los incrementos y descuentos de Ley.

OCTAVO: DECLARAR probada la excepción de IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES DE MORA, formulada por la señora apoderada de COLPENSIONES y la improsperidad de los demás medios defensivos propuestos por la misma profesional y por la señora apoderada de la AFP PORVENIR S.A., de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva. En igual forma condenó en costas a la demandada Porvenir y concedió el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

Contra tal determinación las partes demandadas interpusieron recurso de apelación, que definió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 2 de noviembre de 2017 en la que modificó la de primer grado y aclaró el numeral primero en el sentido de declarar que « la afiliación [del actor] es ineficaz y no nula».

Además, adicionó el numeral segundo en el sentido de indicar que « PORVENIR S.A. debe también responder y hacer devolución de los aportes que se encuentren en mora por parte del Hospital San Rafael de Carolina, entre 2001 y 2007». Así mismo, modificó los numerales quinto, sexto y séptimo de la sentencia de primer grado y en su lugar, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez reclamada a favor del accionante, a partir del 5 de diciembre de 2013, « si no ha realizado cotizaciones posteriores, pues deberá acreditar su retiro del sistema, y a realizar el cálculo del IBL en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicando una tasa de reemplazo del 75% observando lo dispuesto en el Acto Legistativo 01 de 2005, en cuanto a la mesada adicional atendiendo la causación del derecho».

Y la confirmó en todo lo demás e impuso costas a cargo de la entidad recurrente. Inconforme con la anterior decisión, la demandada Porvenir interpuso recurso extraordinario de casación; mediante providencia del 15 de enero de 2018, el colegiado no concedió el recurso propuesto al estimar que carece de interés para recurrir en casación por cuanto la sentencia que se intenta impugnar declaró la ineficacia del traslado de OSCAR DE JESÚS PALACIO VÉLEZ, y en consecuencia ordenó a PORVENIR S.A., «trasladar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones el 100% de los aportes efectuados por el señor Oscar de Jesús Palacio Vélez, incluidos los frutos, rendimientos, bonos pensionales y/o similares que sobre los mismos se hubieren causado, se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual del actor, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de la garantía de la pensión mínima y/o similares», por tanto, el agravio lo constituye la orden impartida a la recurrente de trasladar el capital pensional del actor para que retorne a Colpensiones y financie la pensión de vejez que se otorgó por orden judicial, es decir que no se le irrogó perjuicio económico alguno. En respaldo reprodujo in extenso la providencia CSJ AL4048-2015, donde esta Sala sostuvo: En el RAI, cada afiliado tiene a su nombre una cuenta individual de ahorro pensional, y el conjunto de dichas cuentas constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, independiente del patrimonio de la entidad administradora, siendo responsabilidad de la administradora, con su patrimonio, garantizar el pago de una rentabilidad mínima al fondo de pensiones (artículo 60 de la Ley 100 de 1993, y 48 de la Ley 1328 de 2009).

La misma norma prevé que de los aportes que hagan los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y los subsidios del Estado cuando a ello hubiere lugar, una parte se capitalizará en la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado, otra parte se destinará al pago de las primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y de sobrevivencias y la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, financiar el fondo de solidaridad pensional, y cubrir el costo de administración de dicho régimen.

Contra esta última decisión la convocada Porvenir S.A. interpuso en tiempo el recurso de reposición para lo cual, en síntesis, señaló que no comparte los argumentos que esgrimió el tribunal para no conceder el recurso de casación interpuesto por esa entidad demandada, pues no consideró al momento de efectuar los cálculos pertinentes lo concerniente al « pago de los aportes en mora por parte del Hospital San Rafael de Carolina entre los años 2001 y 2007»; que comparte el hecho que los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual del demandante hacen parte del patrimonio de dicho afiliado para efectos del reconocimiento de una eventual y futura pensión a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Además, que hizo más gravosa la condena al ordenar el reconocimiento de las cotizaciones en mora del Hospital San Rafael de Carolina entre los años 2001 y 2007, las cuales no constituyen en estricto sentido, parte de dicho patrimonio pues las mismas nunca formaron parte de la cuenta de ahorro pensional del actor y más cuando no se dio la oportunidad procesal debida para que la administradora convocada demostrara las razones por las cuales no sería la llamada a responder por estos conceptos.

En subsidio, solicitó la expedición de las respectivas copias del expediente para surtir la queja. Por proveído del 11 de diciembre de 2017, el Tribunal para mantener su posición reiteró que los aportes efectuados por el demandante hacen parte de la cuenta de ahorro individual del afiliado por lo que no representa ningún perjuicio para la demandada.

Adicionalmente como se condenó al pago de los aportes en mora, procedió a reexaminar este tema y acepta que los mismos efectivamente no han ingresado a dicha cuenta por lo que corresponde asumirlos a la entidad con su patrimonio propio por lo que procedió a liquidarlos « de conformidad con la prueba obrante a (fls.- 26 vto) del expediente arrojan un valor de $1.241.218, sumado a la indexación de los mismos, calculada mes a mes, hasta el mes de noviembre de 2017 por $1.094.516,21 para un total de $2.335.734, 2 » que no supera la cuantía mínima exigida en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y ordenó la expedición de copias.

(Folios 99 a 100). II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que el interés para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia gravada, que, tratándose del demandado, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen y, respecto del demandante, en el monto de las pretensiones que hubiesen sido denegadas por la sentencia que se intente impugnar, y en ambos casos teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado.

Así mismo, el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo de la Seguridad Social, se tiene que serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda los 120 salarios mínimos, que a la fecha del fallo de segundo grado ascendía a la suma de $88.526.040. Para cuantificar el interés jurídico de la parte demandada a efecto de acceder al recurso de casación, se debe tener en cuenta, tal como lo advirtiera el juzgador de segundo grado, el valor del perjuicio irrogado con la sentencia, esto es, la carga económica que se le impuso con la sentencia que se pretende impugnar en casación en la que se le ordenó a la recurrente «(…) trasladar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, el 100% de los aportes efectuados por el señor OSCAR DE JESÚS PALACIO VÉLEZ, incluidos los frutos, rendimientos, bonos pensionales y/o similares que sobre los mismos se hubieren causado, se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual del actor, sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de la garantía de la pensión mínima y/o similares».

En virtud de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen del actor de ahorro individual al de prima media. Así mismo, se le condenó a « responder y hacer devolución de los aportes que se encuentren en mora por parte del Hospital San Rafael de Carolina, entre 2001 y 2007». Ha de precisar esta Sala, sobre el tema, que el artículo 90 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1º y 4º del Decreto 656 de 1994, establece que los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) son sociedades de carácter previsional, cuyo objeto exclusivo es la administración y manejo de las cotizaciones y pensiones derivadas de dicho régimen de pensiones.

Recordar también, que los Bonos Pensionales, son aportes que contribuyen a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones, y de cara al régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, representan en dinero el traslado a la entidad administradora de los tiempos de cotización que efectuó el afiliado con anterioridad a su ingreso a dicho régimen pensional, bien sea en el ISS (hoy Colpensiones), en cajas de previsión social o en cualesquiera entidades que administraba pasivos pensionales (Art. 115 Ley 100 de 1993).

Los cuales se deben representar en pesos; son nominativos, pero se expiden a nombre de los afiliados al sistema, y son endosables a favor de las entidades administradoras o aseguradoras con destino al pago de las pensiones; se mantienen en custodia por las sociedades administradoras de fondos de pensiones hasta que se rediman; y devengan intereses a cargo del emisor (artículo 116 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 13 del Decreto 1299 de 1994).

Constituyen el mecanismo para habilitar el tiempo efectivo laboral o el cotizado, y con ello conformar el capital necesario para disfrutar de una pensión de vejez. Sobre un tema similar se pronunció la Sala, cumple citar la providencia CSJ AL, 13 mar. 2012, rad. 53798, reiterado en proveídos CSJ AL4015-2017 y AL7128-2017. En el presente caso el fallo gravado, revocó la absolución impartida a las demandadas por el de primera instancia y, en su lugar condenó al demandado ISS al reconocimiento y pago de la pensión reclamada por la actora y, absolvió a la codemandada CITI COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, en los términos transcritos.

La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora. De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.

Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.

Luego, entonces, no es viable, establecer la existencia de un agravio, por cuanto la pensión no está a cargo de la demandada recurrente, circunstancia que, adicionalmente, dificulta determinar la presencia de ofensa alguna, pues como se dijo, no existe dentro de la parte resolutiva de la sentencia que intenta impugnar ninguna erogación que económicamente pueda perjudicar a la recurrente por cuanto fue absuelta.

Por consiguiente, habrá de declararse que no es admisible el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia de segunda instancia. Lo anterior, significa que, Porvenir S.A. carece de interés para recurrir en casación, dado que cuando el juez de segundo grado, dispuso, en virtud de la ineficacia de la afiliación del demandante, « trasladar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, el 100% de los aportes efectuados por el señor OSCAR DE JESÚS PALACIO VÉLEZ, incluidos los frutos, rendimientos, bonos pensionales y/o similares que sobre los mismos se hubieren causado, se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual del actor, sin descontar valor alguno por concepto de cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de la garantía de la pensión mínima y/o similares», no hizo otra cosa que ordenar a esta administradora que el capital pensional del accionante le sea retornado para financiar la pensión de vejez que se le reconoció judicialmente y a cargo de aquella.

Así, el titular tanto de las cuentas de ahorro individual, como de las sumas en ellas depositadas, junto con sus rendimientos financieros, y el Bono Pensional: es el afiliado. Mientras que la administradora de fondos de pensiones actúa, como su nombre lo indica, como simple administrador, sin que aquellos montos resulten incorporados a su propio patrimonio, pues estos se encuentran en la cuenta a nombre del respectivo afiliado.

Luego, en el presente caso, el único agravio que pudo recibir la parte recurrente fue el hecho de extinguir su función de administrar el régimen pensional del demandante, en tanto que dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, perjuicios que no se evidencian de la sentencia de segunda instancia y no resultan cuantificables para efectos del recurso extraordinario, como sí lo sería frente a Colpensiones, por cuanto resultó condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada, que dicho sea de paso, con su silencio manifestó conformidad con la decisión. Ahora, como aduce el recurrente que para cuantificar su interés para recurrir se debe tomar en consideración la condena por el pago de los aportes en mora del empleador entre los años 2001 y 2007, considera que con dicho concepto se supera la cuantía mínima para acceder al recurso extraordinario.

Aspecto sobre el cual la razón está de lado del recurrente, pues en realidad tales rubros aún no ingresan a la cuenta del afiliado y sí son de cargo de la convocada al imponerle la obligación de sufragarlos, por tanto, en este aspecto, esta decisión le irroga perjuicio a la convocada y es procedente su cuantificación; la que liquidó el colegiado en $1.241.218, más la indexación hasta la data de la sentencia de segundo grado (2 de noviembre de 2017), para un total de $2.335.734,20.

Sin que tenga ninguna incidencia el que la recurrente estime que con esta determinación se le hizo más gravosa su situación, al desconocer el postulado del debido proceso y el principio de contradicción. Así, por tanto, procede la Sala a realizar los cálculos de rigor con el fin de establecer el valor de la condena por los aportes en mora debidamente relacionados en el extracto expedido por el fondo de pensiones demandado y visto a folios 25 a 42 del expediente, cuantificación que se realiza con el exclusivo propósito de definir el interés jurídico para decidir la presente queja, de la siguiente manera: VALOR CONDENA A PORVENIR POR APORTES EN MORA APORTES EN MORA HOSPITAL SAN RAFAEL DE 2001 A 2007 (FLS. 26-27) $1.251.423,00 INDEXACIÓN $1.094.516,21 TOTAL $2.345.939,21 En consecuencia, sin mayores consideraciones se establece que el interés jurídico de la demandante para recurrir en casación se concretó en el valor de $2.345.939,21; por tanto, no se cumplen los requisitos exigidos por el referente legal, pues es una suma claramente inferior a los 120 salarios mínimos legales mensuales, requeridos para la concesión del recurso extraordinario con arreglo al artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001, que para el año 2017 data en que se profirió la sentencia de segunda instancia corresponde a $88.526.040, que por lo explicado, la demandada carece de interés jurídico para recurrir.

Así las cosas, el razonamiento del recurrente no logra derruir los argumentos expuestos por el Tribunal para no conceder el recurso de casación que fuera interpuesto, por lo que no se equivocó el fallador de segunda instancia, al denegar el recurso de casación propuesto por la llamada al proceso, que se declarará bien denegado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

RESUELVE

Primero. Declarar BIEN DENEGADO el recurso de casación formulado por el apoderado de la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia de 2 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado contra la recurrente y Colpensiones por Oscar de Jesús Palacio Vélez.

Segundo. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase, FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14