República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 70744 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrada ponente AL2842-2016 Radicación n.º 70744 Acta 16 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre la solicitud de nulidad presentada por el apoderado de LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, parte recurrente dentro del proceso ordinario que le sigue HÉCTOR FABIO GONZÁLEZ ASTAÍZA.

ANTECEDENTES Héctor Fabio González Astaíza instauró proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y contra Goodyear de Colombia S.A., con el fin de que se ordene el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, debidamente indexada, junto con los intereses moratorios, los incrementos de ley y lo que resulte extra o ultra petita, y las costas del proceso.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 28 de junio de 2013, declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho y prescripción, y condenó a Colpensiones a reconocer al demandante la pensión especial de vejez a partir del 01 de marzo de 2009, en un monto inicial de $8.803.622, con los respectivos reajustes anuales y los intereses moratorios, mientras que, absolvió a Goodyear de Colombia S.A. y condenó en costas a la parte vencida en juicio, a la suma de $20.000.000 por agencias en derecho.

El apoderado de Colpensiones interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: IMPOSIBILIDAD DE COBRO APORTE ADICIONAL, NO SE PUEDE PREDICAR MORA – CONDUCTA OMISIVA DEL EMPLEADOR PREMIADA. (…) Con mucho respeto por la posición del operador judicial respecto del pago del aporte adicional del 6% que plasma en la decisión judicial, pero es alejado de la realidad y carece de soporte jurídico, pues señala a la Administradora del Régimen de Prima media entonces ISS, como responsable en la NO Recaudación del dinero correspondiente al aporte adicional por la condición especial de Alto Riesgo, desconociendo que el ISS NO SE ENTERABA de la condición de exposición a Alto Riesgo del trabajador, pues su empleador NO LO AFILIÓ como trabajador expuesto a condiciones de ALTO RIESGO, por tanto, el ISS NO PODÍA ejercer acciones de cobro, NO EXISTIENDO MORA EN EL PAGO, por cuanto no había exigibilidad de dicho aporte, dada la no afiliación en tal condición, y el desconocimiento total del ISS de dicha exposición. (…) PRESTACIÓN ESPECIAL NO FINANCIADA POR FALTA DE PAGOS OBLIGATORIOS DE LEY.

Este motivo es suficiente para entender que el ISS no podía reconocer esta prestación, pues la misma NO está financiada, porque NO le cancelaron el aporte adicional de Ley, y a pesar que el trabajador no tiene que asumir con esta carga, si lo debe hacer su Empleador, quien obró presuntamente de manera Negligente, motivo por el cual solicito en esta oportunidad la absolución al pago de intereses moratorios, porque a pesar que estos no merecen valoración respecto del comportamiento de la entidad de seguridad social, si es claro que el no reconocimiento a tiempo podría deberse a la omisión del empleador y a que el ISS se encontraba frente a un imposible respecto de cobrar este aporte (…) Al resolver el recurso de alzada propuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, mediante sentencia del 30 de mayo de 2014, señaló que «Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, debe la Sala pronunciarse acerca de los motivos de censura alegados por el recurrente », y resolvió: « CONFIRMAR la Sentencia No. 179 proferida el 28 de junio de 2013, por el Juzgado Cuarto laboral de Descongestión del Circuito de Cali».

Inconforme con la sentencia, la demandada interpuso, dentro del término de ley, el recurso extraordinario que fue concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación mediante proveído de fecha 29 de abril de 2015. Durante el término de traslado a la recurrente su mandatario solicita: 1. Se declare la nulidad de todo lo actuado, inclusive desde el auto que concedió el recurso extraordinario de casación. 2.

Ordenar que el expediente vuelva al tribunal de origen para que el ad quem tramite el grado jurisdiccional de consulta. 3. En el evento de considerar la H. Corte que la presente nulidad no es procedente, solicito de manera comedida, se ordene el traslado al suscrito en calidad de recurrente por el término restante. En sustento de dicha petición refiere que el ad quem estudió exclusivamente los puntos objeto de apelación y omitió que en el caso de Colpensiones, la Nación actúa como garante, razón por la que en virtud del grado jurisdiccional de consulta debe estudiar íntegramente el asunto, sin las limitantes de los puntos materia de alzada.

En efecto, y teniendo en cuenta que lo anterior fue omitido, afirma que se incurrió en la nulidad consagrada en los numerales 2 y 3 del art. 140 del C.P.C., razón por lo cual esta Corporación carece de competencia funcional. Agrega que «la consulta a favor de la Nación, o de aquellas entidades en las que la Nación actúa como garante (como COLPENSIONES) NO exige que la entidad no haya apelado, ni tampoco se exige que la sentencia sea completamente adversa.

Lo anterior, por cuanto precisamente el objetivo de la norma es proteger los recursos públicos, que pertenecen a todos los colombianos, por ello, así el apoderado de COLPENSIONES haya apelado, era obligatorio surtir el grado jurisdiccional de consulta para realizar un examen íntegro de la cuantiosa condena que asciende casi a seiscientos millones de pesos y con una condena en costas en primera instancia de 20 millones, es decir, muy superior a las que existen para el recurso extraordinario de casación. CONSIDERACIONES El argumento principal del apoderado de la demandada recurrente para solicitar la nulidad de lo actuado, es la carencia de competencia funcional de esta Corporación para conocer del recurso extraordinario propuesto, toda vez que, aduce, el ad quem no tramitó el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, pese a que este resultaba procedente, por tratarse de una entidad de seguridad social y de derecho público, en la que la Nación funge como garante, pues sólo surtió la apelación presentada por la accionada.

Al respecto, es necesario recordar que en virtud de lo dispuesto en el art. 69 del C.P.L. y de la S.S., y la modificación introducida por el 14 de la L. 1149/2007, –vigente para la fecha de presentación de la demanda-, esta Corte ha adoctrinado que «el grado jurisdiccional de consulta debe surtirse cuando las sentencias de primera instancia, ‘fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario (…) si no fueren apeladas’ y cuando ‘fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante» (CSJ STL7382-2015).

Se tiene entonces que el grado jurisdiccional de consulta opera en aquellos supuestos en los cuales la sentencia de primer grado, es totalmente adversa a los trabajadores, afiliados o beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social o cuando sea adversa a La Nación, departamentos, o municipios o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.

Precepto que sin lugar a dudas fue instituido a efectos de proteger los derechos irrenunciables de los trabajadores y para salvaguardar el erario. Así las cosas, las limitaciones del recurso de alzada por razón de las posibilidades del Tribunal, puede encontrar una excepción en este grado jurisdiccional, pues ante la falta de apelación total o parcial, en aquellos casos en el que la sentencia de primer grado es adversa a La Nación, departamentos o municipios o entidades descentralizadas en las que La Nación sea garante, el ad quem está obligado a revisar la decisión de primera instancia en las materias no apeladas, puesto que no queda restringido a las cuestiones de inconformidad.

Sobre el particular, en sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en la providencia AL4848-2015, esta Sala indicó: (…) en virtud de lo dispuesto en los arts. 15 y 17 de la L. 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado art. 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales.

En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.

Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.

Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. (…) De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.

La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contienen unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.

(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.

Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas.” (…) (Resaltado por la Sala).

Así las cosas, se procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado en casación, a partir del auto admisorio del recurso extraordinario calendado 29 de abril de 2015 y, a su vez, ordenar que regresen las diligencias al Tribunal de origen para que, de ser necesario ex oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado desde el auto que admitió el recurso de casación formulado por Colpensiones.

SEGUNDO. ORDENAR que, en consecuencia, regresen las diligencias al Tribunal de origen para que, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia, y de ser necesario ex oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes. Notifíquese y Cúmplase JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10