CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 60920 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente AL2788-2017 Radicación n.°60920 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Corte sobre el incidente de nulidad interpuesto por el apoderado judicial de TERESA MARTÍNEZ DE PALOMINO, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Teresa Martínez de Palomino interpuso demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera y pagara una pensión de sobrevivientes a partir del 01 de julio de 2002, en calidad de cónyuge supérstite del causante Juan Bautista Palomino Barrionuevo. Adicionalmente, solicitó el reconocimiento de las mesadas ordinarias y extraordinarias, así como el pago de intereses moratorios y la inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de la prestación. En sentencia del 10 de diciembre de 2008, el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Valledupar declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción, propuestas por la demandada.

En consecuencia, la absolvió de las pretensiones formuladas en su contra. La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, al resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora, resolvió confirmar la decisión del a quo en sentencia del 15 de junio de 2012, por lo que el demandante, inconforme con dicho pronunciamiento, interpuso recurso extraordinario de casación, el que fue admitido por el Tribunal y luego por la Corte en auto de 26 de junio de 2013.

Posteriormente, el apoderado judicial de la demandante formuló incidente de nulidad e invocó la causal de falta de jurisdicción, para lo cual adujó que « no es la jurisdicción ordinaria laboral la llamada a resolver el conflicto jurídico referente al derecho pensional de un empleado público cobijado por el régimen de transición, sino la jurisdicción de lo contencioso administrativo ».

Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos: (…)El señor JUAN BAUTISTA PALOMINO BARRIONUEVO laboró al servicio del Estado, un total de 7.054 días, equivalentes a 19 años, 7 meses y 4 días, así: 2.1 En el Ministerio Comunicación, prestando el servicio de Guarda Telégrafo, desde el día 11 de abril de 1.948 al 3 de septiembre de 1.963 (…); 2.2 En el Municipio de Astrea, Cesar, como celador, desde el día 3 de junio de 1.985 al 15 de agosto de 1.989, para un total de 1.512 días; 3.

(…), fue en consecuencia, un empleado público, y no trabajador oficial, por la naturaleza del servicio prestado. (…) laboró durante más tiempo para el Ministerio, es decir, 15 años, 4 meses y 22 días, más que para el Municipio de Astrea, donde cotizó para el ISS, solo 10 meses y 15 días. (…) estaba cobijado por el régimen de transición, y el día 18 de junio de 2003, pidió al ISS el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, la cual le fue resuelta negativamente, concediéndole en reemplazo, la indemnización sustitutiva.

(…) murió el 11 de marzo de 2004, sin reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión. Posteriormente, mediante resolución N. 0021347 del 9 de junio de 2005 el ISS le sustituyó la indemnización a la señora TERESA MARTÍNEZ DE PALOMINO, quien no la aceptó, y por ello, pidió al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pero el ISS el día 13 de marzo le devolvió los documentos, informándole que ya existe un acto administrativo en el que se le había reconocido la indemnización sustitutiva otorgada al causante.

El Juzgado Laboral del Circuito, en su sentencia, a folio 55, reconoció que JUAN BAUTISTA PALOMINO BARRIONUEVO, era EMPLEADO PÚBLICO. II. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo previsto en el artículo 142 del C.P.C, hoy artículo 134 del C.G.P, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del C. P. L y S.S, las nulidades deben alegarse en las instancias, antes de que se profiera sentencia o, excepcionalmente, durante la actuación posterior, si se originaron en ella.

Así las cosas, el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia y, en este sentido, no le es dable a la Corte declarar nulidades propias de las instancias. En este sentido, se ha manifestado la Sala, en providencia CSJ AL4823-2016, al resolver una solicitud de nulidad por falta de jurisdicción: Esta Corporación ha reiterado en varias ocasiones que el trámite del recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia y, por lo tanto, no le es dable a la Corte declarar nulidades propias de las instancias, pues formalmente el proceso termina con la sentencia de primer grado, para aquellos casos en los que no fue apelada y no procede la consulta, o con el fallo de segundo grado cuando la decisión de primera instancia fue materia de impugnación o consulta, por lo que no es viable la solicitud de la petente en esta sede.

Ahora bien, en este caso no solo se observa que la apoderada judicial de la Empresa Social del Estado Hospital Cristo Rey de Balboa Risaralda propuso como excepción previa la falta de jurisdicción, asunto que quedó definido por el juzgado de conocimiento que la declaró no probada, mediante providencia de 16 de agosto 2012, decisión contra la cual la interesada, pudiendo hacerlo no interpuso recurso alguno. Además promovió en segunda instancia una solicitud de nulidad con argumentos similares a los que ahora expone, alegando nuevamente falta de jurisdicción, la cual fue rechazada por el ad quem, lo que constituye una razón más para que su actual petición de nulidad se torne improcedente (…).

Pues bien, en el presente asunto, se tiene que la nulidad propuesta no fue alegada en el curso del proceso y, por lo tanto, el recurso de casación no es la oportunidad para interponerla, por haberse originado en las instancias y, en ese orden de ideas, se impone rechazarla de plano. Ahora bien, según informe secretarial que obra a folio 14 del cuaderno de la Corte, dentro del término para sustentar el recurso de casación el recurrente no allegó la demanda, por lo tanto, la Sala procederá a declarar desierto el recurso extraordinario.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: rechazar de plano la nulidad incoada por el apoderado judicial de Teresa Martínez de Palomino.

SEGUNDO: declarar desierto el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de Teresa Martínez de Palomino.

TERCERO: se reconoce al doctor Diego Hernando Arias Ariza con tarjeta profesional N° 129.917, como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 15 del cuaderno de la Corte.

CUARTO: devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 6