SCLAJPT-06 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente AL2747-2021 Radicación n.° 88700 Acta 17 Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de queja que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra el auto que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto profirió el 4 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que JAIRO ANTONIO GUERRERO GARCÍA promueve contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES–COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento que el magistrado Fernando Castillo Cadena manifestó. En consecuencia, se le declara separado del conocimiento del presente asunto. I.
ANTECEDENTES El actor en el escrito inaugural solicitó que se declare la Radicación n.° 88700 SCLAJPT-06 V.00 2 nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se ordene el retorno al régimen de prima media «trasladando los valores de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y el bono pensional correspondiente».
Asimismo, requirió que se ordene a Colpensiones el pago de la pensión de vejez (f.° 230 carpeta digital audiencia). El asunto correspondió por reparto al Juez Primero Laboral del Circuito de Pasto, quien a través de sentencia de 2 de abril 2019 decidió (f.° 231 y 232):
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto de vinculación diligenciado por el demandante JAIRO ANTONIO GUERRERO GARCÍA ante HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR el 28 de abril de 1997, por las consideraciones vertidas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES a iniciar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y en un término máximo de 30 días, todas las gestiones administrativas tendientes a ACTIVAR la afiliación del señor JAIRO ANTONIO GUERRERO GARCÍA, conforme a las motivaciones que anteceden.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR a devolver a COLPENSIONES todo el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual de JAIRO ANTONIO GUERRERO GARCÍA, con inclusión de la totalidad de las cotizaciones y rendimientos debidamente indexados.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a recibir todos los montos que resulten del traslado del demandante desde el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PORVENIR S.A.
QUINTO: NO DECLARAR PROBADOS LOS MEDIOS EXCEPTIVOS propuestos por las pasivas, por las consideraciones vertidas en la parte motiva de esta providencia y declarar de oficio demostrada la excepción de PETICIÓN ANTICIPADA respecto de la pretensión de pensión de vejez. Radicación n.° 88700 SCLAJPT-06 V.00 3 SEXTO: CONDENAR a la parte accionada PORVENIR S.A. a pagar las costas de este proceso en favor del demandante (2 SMLM).
Tásense. Se exonera de costas a COLPENSIONES.
SÉPTIMO: ABSOLVER a PORVENIR S.A. y COLPENSIONES del resto de pretensiones de la demanda.
OCTAVO: CONSÚLTESE esta decisión para ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, si no fuere apelada (…). Por apelación de Porvenir S.A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante providencia de 31 de octubre de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto resolvió (f.° 1 a 3):
PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, el 2 de abril de 2019, objeto de apelación y del grado jurisdiccional de consulta, para en su lugar, DECLARAR la INEFICACIA del traslado efectuado por JAIRO ANTONIO GUERRERO GARCÍA a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., sus posteriores traslados a COLPATRIA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTÍAS Y PENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el actor nunca se trasladó al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD y por lo mismo siempre permaneció en el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA.
Como secuela obligada de la anterior determinación, el demandante, continuará en el régimen de prima media con prestación definida hoy administrado en forma exclusiva por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, conservando todos los beneficios que pudiera llegar a tener si no hubiera realizado el mencionado traslado, dejándolo sin efecto jurídico alguno.
SEGUNDO: MODIFICAR los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para en su lugar: “TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a Radicación n.° 88700 SCLAJPT-06 V.00 4 trasladar de la cuenta individual del señor JAIRO ANTONIO GUERRERO GARCÍA, a la cuenta global administrada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el régimen de prima media con prestación definida, todos los valores que hayan sido depositados por concepto de cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, utilidades, así como el porcentaje de gastos de administración que hubiere recibido esta administradora durante el tiempo en que el actor permaneció afiliado a ella, suma que se trasladará debidamente indexada.
“En el evento de existir diferencias entre lo aportado en el régimen de prima media y lo trasladado del RAIS, dicha suma será asumida, de sus propios recursos, por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa de esta providencia. “CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a recibir de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., los conceptos antes anotados, para que a futuro se verifique el derecho pensional del actor.”
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
CUARTO: CONDENAR en costas de la apelación a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en consecuencia, la referida entidad, deberá pagar a favor del actor, por concepto de agencias en derecho de segunda instancia, la suma de $1.656.232,00 equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
QUINTO: SIN COSTAS en el grado jurisdiccional de consulta por no haberse causado (…). En el término legal, Porvenir S.A. interpuso recurso extraordinario de casación, que mediante auto de 4 de agosto de 2020 el Tribunal negó bajo el argumento que no tenía interés económico para ello, toda vez que el monto de las condenas que le corresponde asumir a Porvenir S.A. con cargo a sus propios recursos -gastos de administración o comisiones que deben ser trasladados a Colpensiones- lo fijó en la suma de Radicación n.° 88700 SCLAJPT-06 V.00 5 $41.387.807 (f.º 1 a 6).
Inconforme con la anterior decisión, la citada entidad presentó recurso de reposición y, en subsidio, solicitó la expedición de copias del proceso para surtir la queja. Al respecto, requirió que se revoque el auto que negó el recurso en mención e indico que el interés económico para recurrir «debe calcularse además teniendo en cuenta el monto de los rendimientos obtenidos por los ahorros del afiliado».
A través de providencia de 13 de agosto de 2020, el ad quem confirmó la decisión impugnada al considerar que «es menester señalar que si en efecto el anotado profesional del derecho en el recurso de reposición y en subsidio el de queja, muestra su inconformidad respecto de la cuantificación realizada por esta Corporación, el recurrente no cumplió con la carga de probar que la condena alcanzaba el valor exigido para conceder el recurso extraordinario de casación».
En consecuencia, dispuso expedir las copias para surtir la queja, las cuales se remitieron a esta Corporación vía correo electrónico el 18 de septiembre de 2020. Una vez se surtió el traslado previsto en el artículo 353 del Código General del Proceso, los opositores guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Radicación n.° 88700 SCLAJPT-06 V.00 6 La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la viabilidad del recurso de casación está supeditada a que se: (i) instaure contra sentencias que se profieran en procesos ordinarios;
(ii) interponga en término legal y por quien tenga la calidad de parte y acredite la condición de abogado o, en su lugar esté debidamente representado por apoderado, y (iii) acredite el interés económico para recurrir previsto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001, esto es, que exceda ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente, calculado a la fecha en que se dictó el fallo cuestionado.
Respecto de esta última exigencia, la Sala ha indicado que dicho valor está determinado por el agravio que el interesado sufre con la sentencia que recurre. En el caso del demandado, por las decisiones de la sentencia que económicamente lo perjudican y, en el del accionante, lo definen las pretensiones que le han sido negadas en las instancias o, que le fueron revocadas en la decisión de segundo grado.
Ahora, en ambos casos debe analizarse si la inconformidad que se plantea en el recurso guarda relación con los reparos que exhibió el interesado respecto de la sentencia de primer grado y verificarse que la condena sea determinada o determinable, para así poder cuantificar el agravio respectivo. Radicación n.° 88700 SCLAJPT-06 V.00 7 En el presente asunto se estructuran los dos primeros requisitos que se estudiaron, debido a que la sentencia objeto del recurso de casación se profirió en un juicio ordinario laboral y el recurrente presentó dicho medio de impugnación en forma oportuna y acreditó la legitimación adjetiva.
En lo concerniente al interés económico para recurrir, se advierte que el fallo impugnado declaró la ineficacia del traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y en consecuencia condenó a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones «todos los valores que hayan sido depositados por concepto de cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, utilidades, así como el porcentaje de gastos de administración que hubiere recibido esta administradora durante el tiempo en que el actor permaneció afiliado a ella, suma que se trasladará debidamente indexada».
Pues bien, en oportunidades anteriores la Corporación ha precisado que cuando en esta clase de asuntos la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta del afiliado, la AFP carece de interés económico para recurrir en casación, por cuanto dichas sumas y los rendimientos financieros que comprende esa medida no hacen parte de su patrimonio, sino que pertenecen a la persona asegurada.
Así, debe entenderse que el único agravio que pudo recibir la parte recurrente fue el hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional del Radicación n.° 88700 SCLAJPT-06 V.00 8 demandante y que en ese sentido dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, perjuicios estos que, además, no se evidencian en la sentencia de segunda instancia (CSJ AL, 13 mar. 2012, rad. 53798, AL3805-2018, AL2079- 2019 y AL3657-2020).
Precisamente, en la primera providencia referida la Corporación señaló: (…) La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora.
De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.
Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.
Ahora, si bien en la decisión cuestionada se indicó que en el evento de existir diferencias entre lo aportado en el régimen de prima media y lo trasladado del RAIS, dicha suma Radicación n.° 88700 SCLAJPT-06 V.00 9 será asumida por Porvenir S.A., tal valor no fue cuantificado y por tanto se refiere a una situación hipotética. En el anterior contexto, el ad quem no incurrió en error alguno al negar la concesión del recurso extraordinario de casación, por lo que se declarará bien denegado tal medio de impugnación. III.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar bien denegado el recurso extraordinario de casación que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto profirió el 31 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que JAIRO ANTONIO GUERRERO GARCÍA promovió contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES–COLPENSIONES.
SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Radicación n.° 88700 SCLAJPT-06 V.00 10 Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 88700 SCLAJPT-06 V.00 11 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 520013105001201600309-01 RADICADO INTERNO: 88700 RECURRENTE: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. OPOSITOR: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, JAIRO ANTONIO GUERRERO GARCIA MAGISTRADO PONENTE: DR.IVAN MAURICIO LENIS GOMEZ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 08 de julio de 2021 a las 08:00 a.m., Se notifica por anotación en estado n.° 111 la providencia proferida el 12 de mayo de 2021.
SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 13 de julio de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 12 de mayo de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 88700 JAIRO ANTONIO GUERRERO GARCÍA vs. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el asunto de la referencia radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación, porque, en palabras de la providencia: Salvamento de voto n.° 88700 SCLAJPT-10 V.00 2 Pues bien, en oportunidades anteriores la Corporación ha precisado que cuando en esta clase de asuntos la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta del afiliado, la AFP carece de interés económico para recurrir en casación, por cuanto dichas sumas y los rendimientos financieros que comprende esa medida no hacen parte de su patrimonio, sino que pertenecen a la persona asegurada.
Así, debe entenderse que el único agravio que pudo recibir la parte recurrente fue el hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional del demandante y que en ese sentido dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, perjuicios estos que, además no se evidencian en la sentencia de segunda instancia (CSJ AL, 13 mar. 2012, rad. 53798, AL3805-2018, AL2079-2019 y AL3657- 2020).
Precisamente, en la primera providencia referida la Corporación señaló: (…) La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora.
De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.
Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.
Salvamento de voto n.° 88700 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal impugnada tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación se calcula en casos como el presente con atención al valor que por administración de las cotizaciones efectuadas a nombre del afiliado dejare de percibir el respectivo fondo de pensiones.
Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, también es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional.
Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: Salvamento de voto n.° 88700 SCLAJPT-10 V.00 4 i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como en este caso ocurrió, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.
El criterio señalado en precedencia, que marca un derrotero a seguir con las administradoras, ya fue aceptado por la Corporación, en tratándose del interés jurídico para recurrir en casación del afiliado demandante, tal como quedó vertido en auto CSJ AL1533-2020, 15 jul. 2020, rad. 83297, de donde no tiene sentido seguirse pronunciando en contrario en frente de las administradoras, en aras de la coherencia que deben guardar las líneas de pensamiento de la Corte.
La providencia en cita dispuso: Sin embargo, de un nuevo estudio, la Sala considera oportuno revaluar la anterior posición jurisprudencial, para, en su lugar, sostener que el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación del demandante, en casos como el presente, en el que Salvamento de voto n.° 88700 SCLAJPT-10 V.00 5 se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, teniendo en cuenta para efectuar el cálculo dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél, y ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado.
No puede olvidarse en tal sentido que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.
Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.
En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL1373-2019, 20 mar 2019, rad. 60442: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del Salvamento de voto n.° 88700 SCLAJPT-10 V.00 6 tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.
Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde se encuentra la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, es mi opinión, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.
Las Administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva. Salvamento de voto n.° 88700 SCLAJPT-10 V.00 7 Así lo determina, verbigracia, el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.
Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados. Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: Responsabilidad civil.
Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria.
Y si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular que atañe, que el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», estableció, también una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados.
Salvamento de voto n.° 88700 SCLAJPT-10 V.00 8 Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Bajo el entorno normativo enunciado, y el cambio de criterio adoptado por la Sala en relación con el interés jurídico para recurrir en casación de los afiliados que solicitan traslado de régimen, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que ese punto, en casos como el sub lite, que no lo hay, pues resulta meridiano que la AFP tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que se le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.
Por el contrario, existe todo un conjunto de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, ya lo dijimos, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y Salvamento de voto n.° 88700 SCLAJPT-10 V.00 9 control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.
Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llega a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.
Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.
Así las cosas, estoy convencido de que tanto las Administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso Salvamento de voto n.° 88700 SCLAJPT-10 V.00 10 extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues creo en verdad que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento y, por el contrario, tiene un efecto apreciable, medible y determinable, atado a lo que representa económicamente la diferencia de la prestación pensional producto del traslado del afiliado, bajo la óptica del tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.
Por la brevedad debida, dejó así salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 88700 JAIRO ANTONIO GUERRERO GARCÍA contra COLPENSIONES y PORVENIR SA (recurrente). Respetuosamente me aparto de la decisión tomada, de declarar bien denegado el recurso de casación interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, por las razones que expongo a continuación. Cuando se trata de pretensiones relacionadas con el reconocimiento de una pensión, se ha establecido que, para fijar el interés jurídico, el ámbito temporal para calcular las eventuales mesadas pensionales adeudadas, se extiende a la vida probable del peticionario, pues una vez reconocida o declarada se sigue causando mientras su titular conserve la vida, e incluso existe la posibilidad de que sea trasmitida.
El valor de la mesada pensional está ligado a la fórmula que cada uno de los regímenes pensionales ha adoptado para su determinación, de manera que no se puede desestimar que tal Radicación n.° 88700 SCLAJPT-10 V.00 2 escogencia impacta en el interés jurídico que le asiste tanto a la parte obligada al reconocimiento, como a la que aspira al beneficio, pues en últimas la decisión que se tome frente a la nulidad de traslado, define el valor de la pensión. Conforme a lo anteriormente expuesto, considero que la pretensión de nulidad o ineficacia de un traslado de régimen, implica que una vez definido este primer asunto, consecuencialmente se está determinando la fórmula con la que se establecerá el valor de la pensión y de paso la entidad obligada a su reconocimiento, esto es, Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, o alguna de la administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual; todo lo cual impone que el interés jurídico que le asiste a las partes tiene un contenido económico y no simplemente declarativo, que además resulta determinable a partir de lo que la jurisprudencia ha establecido, cuando se trata de una prestación de tracto sucesivo como la pensión. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra Magistrado