República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 70536 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente AL2586-2015 Radicación n° 70536 Acta 15 Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Sería del caso admitir el recurso de casación interpuesto por MARIA OMAIRA FERNÁNDEZ DÍAZ, COLFONDOS S.A. y MARINA BARBOSA contra la sentencia de 31 de octubre de 2013, proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que promovió MIGUELINA ORTA MONTECRISTO contra COLFONDOS S.A. Y MARINA BARBOSA, al que se vinculó como «litisconsorte necesario» a MARIA OMAIRA FERNÁNDEZ DÍAZ y como llamada en garantía a la sociedad SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., si no fuera porque se advierte la existencia de una causal de nulidad procesal insubsanable.

I.

ANTECEDENTES Miguelina Orta Montecristo en calidad de compañera permanente de Cándido José Méndez Cochero demandó para que se le reconociera la pensión de sobrevivientes desde el fallecimiento del causante y las mesadas pensionales. El 4 de julio de 2013 Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar condenó a Colfondos a «conceder el 50% de la pensión de sobrevivientes, a la señora MIGUELINA ORTA MONTECRISTO, desde la muerte del causante, esto es, el 19 de febrero de 2001 en adelante, y del 100% (…) a partir de la fecha en la que los menores hijos del causante pierdan su derecho a recibir la aludida pensión…»; ordenó igualmente la indexación de las mesadas, impuso a la sociedad SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. cubrir la suma adicional correspondiente y condenó en costas a Marina Barbosa y María Omaira Fernández, decisión que esta última apeló y que el Tribunal, el 31 de octubre de 2013, confirmó en todas sus partes.

Contra la sentencia del ad quem los apoderados judiciales de Marina Barbosa, María Omaira Fernández y COLFONDOS S.A. formularon el recurso de casación que se concedió por auto del 18 de junio de 2014, al considerar que «tratándose la pensión de un derecho de sobreviviente de un derecho de tracto sucesivo, quien resulte afectado por la decisión judicial que lo reconoce ostenta interés económico para recurrir en casación»; en cuanto a la legitimación de María Omaira Fernández Díaz para la interposición del recurso extraordinario que discutió la parte actora, dijo que al ser «parte del proceso y causarle un perjuicio la sentencia atacada, es evidente que está legitimada y ostenta interés jurídico para presentar el recurso de casación».

Miguelina Orta Montecristo pretende que no se tramite el recurso de casación interpuesto por Marina Barbosa ni COLFONDOS S.A. al estimar que no se encontraban legitimados dado que no apelaron la sentencia de primera instancia, e insiste en que María Omaira Fernández también carece de interés jurídico porque no presentó «demanda de reconvención alguna mediante la cual pretenda sobreponerse, por tener mejor derecho, a las pretensiones de MIGUELINA ORTA MONTECRISTO».

II. CONSIDERACIONES Para resolver observa la Sala que el Juez de alzada no tramitó ni resolvió el grado jurisdiccional de consulta que operó en favor de Marina Barbosa, quien fue citada al proceso en calidad de compañera permanente de Cándido José Méndez Cochero, pues el ad quem centró su estudio en el recurso de apelación interpuesto por la interviniente María Omaira Fernández Díaz, pretermisión que no puede pasar inadvertida, en tanto no es subsanable, y afecta la competencia funcional de la Corte Suprema de Justicia. Sobre el particular esta Corporación ha señalado, en un caso de similares contornos, entre otras en providencia del 22 de agosto de 2012, radicación 53733: «En consecuencia, es palpable que se configuró una pretermisión total y objetiva de la segunda instancia al pasar inadvertido el juzgador, que debía surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de la señora Marlene Esther Brochero.

El deber del Tribunal de conocer y estudiar de manera oficiosa la consulta, no resulta una carga desproporcionada, sino que emana de la Ley. Huelga destacar que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, carece de competencia para declarar dicha nulidad originada en las instancias, por lo que habrá de declararse improcedente por anticipado el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la señora Isabel Cristina Nieto Artúz. En este caso, es procedente traer a colación lo resuelto por la Sala en providencia de 7 de diciembre de 2006, radicación 31003, reiterada entre otras, en la del 1 de febrero de 2011, radicación 40201, que frente a una situación similar expuso: En segundo lugar, cabe recordar que el proceso judicial colombiano está gobernado, además, salvo las excepciones establecidas taxativamente en la ley, por la garantía constitucional de la doble instancia (artículo 31 de la C.P.), que exige como presupuesto ineludible la interposición del recurso de apelación o el grado jurisdiccional de consulta, cuando la ley en este último caso así lo prevé. Razón por la cual alguna parte de la doctrina ha considerado que la sentencia de primera instancia cuando es apelada o se remite en consulta no es una verdadera sentencia, o queda sometida a condición resolutoria, o a condición suspensiva, o simplemente tiene efectos limitados o parciales, pero, en todo caso, no es susceptible de ser ejecutada y de hacerse efectiva, dado que, no se encuentra en firme o, para decirlo en términos de la ley - artículo 331 Código de Procedimiento Civil--, no está ejecutoriada.

Es de tal importancia la garantía constitucional de la doble instancia que su inobservancia ha sido erigida en causal propia y no saneable de nulidad de la actuación, pues, la pretermisión de las instancias, en este caso la segunda, cuando la ley la ha concebido y ella se ha provocado en debida forma, vulnera el debido proceso, que es a cuyo bien jurídico tiende la protección prevista a través de tal medida de saneamiento (artículos 141 y 144, ibídem).

Nulidad que, por la competencia funcional que estrictamente le corresponde, escapa a la Corte declarar. (…) No vale decir que en materia procesal tal falencia de la actuación pudo ser superada de haberse solicitado la adición del auto del juzgador que omitió el pronunciamiento requerido para la concesión de la alzada, o de impugnarse dicha providencia mediante los recursos ordinarios, o de solicitarse al juez de la apelación la devolución del expediente al juzgado para que se dictara el pertinente proveimiento, o, inclusive, de pedirse la complementación del fallo del Tribunal.

Ello, por cuanto la pretermisión de la instancia no es subsanable o saneable por las partes por medio de convalidación o aquiescencia, pues, ni expresa ni tácitamente es posible desconocer que la instancia se erige no solamente en interés de la parte sino también que obra ‘interest rei publicae’. La decisión adoptada recuerda que el grado jurisdiccional de consulta impide la firmeza o ejecutoria de la sentencia, y lo adoctrinado por esta Corporación en torno a la prevalencia del derecho sustancial estatuido en el artículo 228 de la Constitución, en cuanto debe prevalecer en todo caso el derecho fundamental al debido proceso (art. 29), al que no se le puede mimetizar so pretexto de una administración de justicia ágil, pues aunque formalmente el derecho se realiza al expedirse una providencia, la misma carece de legitimidad, cuando no se le signa con las reglas propias de cada juicio».

Corolario de lo anterior, ante la similitud del asunto allí resuelto, y toda vez que Marina Barbosa desde que fue citada disputó el derecho pensional se impone igual decisión en este, por lo que se declarará improcedente por anticipado el recurso de casación interpuesto por María Omaira Fernández Díaz y se ordenará la devolución del expediente al Tribunal de origen a fin de que adopte los correctivos procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la segunda instancia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR improcedente por anticipado el recurso extraordinario de casación concedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

SEGUNDO: ORDENAR que, en consecuencia, regresen las diligencias al Tribunal de Valledupar para que, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia, y de ser necesario ex-oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la segunda instancia en proceso promovido por Miguelina Orta Montecristo contra Colfondos S.A., vs Marina Barbosa y en la que se vinculó a María Omaira Fernández Díaz.

Notifíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 7