Radicación n° 79345 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente AL2512-2018 Radicación n°79345 Acta n° 10 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Procede esta Sala a examinar la demanda de casación presentada por la parte demandante recurrente GERMÁN TUNJO RODRÍGUEZ contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre de 2016, en el proceso ordinario adelantado contra ENVIRED COMERCIALIZADORA S.A., ALMACENES ÉXITO S.A. y el llamado en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A, con el fin de determinar si la misma reúne los requisitos establecidos en el CPT y SS art. 90, en concordancia con el D. 528/1964, art. 63 y proceder a su calificación. I.
ANTECEDENTES Germán Tunjo Rodríguez promovió demanda ordinaria laboral a fin de que se declare la existencia de un contrato laboral, “entre los extremos procesales ”, desde el 01 de diciembre de 2005 hasta el 02 de abril de 2014, y como consecuencia de ello se condene el pago de cesantías, intereses a las cesantías, sanción por la no consignación del concepto anterior a un fondo, prima de servicios, vacaciones e indemnización moratoria desde el 15 de marzo de 2015 hasta cuando se haga efectiva la cancelación de prestaciones solicitadas.
El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, concluido el trámite de la primera instancia, con sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas y condenó en costas a la parte demandante. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 26 de septiembre de 2016, revocó la sentencia apelada, y en consecuencia, dispuso: “ Declarar que entre Germán Tunjo Rodríguez y ALAMACENES ÉXITO S.A existió un contrato de trabajo entre el 1° de abril de 2010 y el 30 de noviembre de 2013; que German Tunjo Rodríguez, es beneficiario del régimen laboral salarial prestacional, convencional de los servidores y trabajadores de Almacenes Éxito S.A. en las condiciones previstas en la normatividad vigente que rige la materia; condenar a almacenes Éxito S.A. a reconocer y pagar al Señor Germán Tunjo Rodríguez, por concepto de prestaciones sociales y vacaciones la suma de $5.216.328.09; declarar solidariamente responsable a Envired Comercializadora S.A. de la suma de $1.088.064.09 referente a las prestaciones sociales y vacaciones causadas a partir del 12 de febrero de 2013; declarar probado el llamamiento en garantía” Contra dicha decisión, el apoderado judicial de Germán Tunjo Rodríguez, interpuso recurso de casación, el cual fue concedido por el juez de apelaciones y admitido por esta Corporación. En el escrito con el que se pretende sustentar el recurso extraordinario de la parte demandante recurrente (folios 62 a 72 del cuaderno de la Corte), expresó como: “ALCANCE DE LA IMPUGNACION: “En consecuencia, si el juzgador de segunda instancia, no hubiera cometido los yerros denunciados, habría concluido que el salario del actor seria el certificado por el empleador, además que se encontraba acreditada la mala fe por parte de la demandada por ende procedía la condena de las moratorias, en otras palabras, el Tribunal habría despachado favorablemente la totalidad de las pretensiones.
Por lo tanto, los cargos deben prosperar, más aun cuando en la decisión proferida por el Tribunal hay un salvamento de voto, que da fe que de la decisión del tribunal es contraria a derecho en detrimento de los intereses del trabajador Así las cosas, la sentencia deberá ser casada parcialmente, y esa superioridad en sede de Tribunal de instancia, entrar a despachar favorablemente las pretensiones de condena con el salario probado y de las indemnizaciones moratorias relacionadas en la demanda”.
Con ese propósito, expuso tres cargos en los siguientes términos: “CARGO PRIMERO Acuso la sentencia de fecha (26) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso Ordinario de GERMAN TUNJO RODRIGUEZ contra ENVIRED COMERCIALIZADORA ENVIRED S.A Y ALMACENES EXITO S.A., con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C. P. del T y la S,S, por error de hecho por errónea apreciación de la prueba y falta de apreciación de la prueba, respecto del valor del salario del demandante para la liquidación de las condenas”.
En la demostración del cargo advirtió, Que La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de alzada y examinar el aspecto concerniente al salario, destacó como premisa cardinal de sus motivaciones que: “En relación con el salario encontramos en el contrato de suministro de transporte que la contraprestación correspondía a unos valores contenidos en una tabla de tarifas dependiendo de la cantidad de bienes entregados a satisfacción, folio 282, por lo que no se podía establecer de forma certera cual es el salario, puesto que el mismo resultaba variable lo que resulta conteste con la certificación de folio 27, donde es establece un salario promedio, por manera que se fijara el salario mínimo legal, con la excepción del de la primera quincena de mayo de 2013, pues esta aparece a folio 49, documental que está debidamente suscrito.
En punto de la errónea apreciación de la prueba como es deber de acreditación del carqo.se puede observar que el Tribunal no apreció en debida forma los desprendibles que militan de folio 38 hasta folio 50, los cuales dotan de certeza las certificación expedida por el empleador, razón por la cual, se endilga el cargo de la indebida apreciación de la prueba, porque la misma no fue abordada integralmente para tomar la conclusión del monto del salario del actor.” En el segundo cargo acusó la providencia recurrida “ con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P. T y la S.S. por ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea ”.
Asegura que el Tribunal se aparta de los postulados del artículo 53 de la constitución Nacional, cuando manifestó que no se podía establecer en forma certera el real salario devengado por el actor, demostrando la inaplicación del postulado memorado que para tales efectos estableció, que “en caso de duda, la misma debe ser resuelta a favor del trabajador ”, ello por cuanto estima, que conforme a las probanzas efectuadas en el cargo anterior, existen en el proceso elementos de los cuales se acredita “ que el valor del salario fue el certificado por el empleador”.
En cuanto al tercer cargo manifestó: “ acuso la sentencia de fecha (26 de septiembre de dos mil dieciséis 2016), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C, dentro del proceso ordinario de GERMAN TUNJO RODRIGUEZ contra ENVIRED COMERCIALIZADORA ENVIRED S.A Y ALMACENES ÉXITO S.A., con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P. del T y la S.S. por error de hecho por la falta apreciación y apreciación errónea de la prueba con la cual se acredita la mala fe por parte de la demandada y en consecuencia es aplicable las sanciones moratorias.” Como demostración del cargo planteó, que conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 CST, no opera ni automática ni inexorablemente, dado que depende de la valoración que el juzgador efectúe respecto de la conducta del empleador, no existiendo reglas absolutas cuando se determina la buena o mala fe.
Finalmente esgrime, que en razón a que “s e habla de este tipo de indemnización, se configura una excepción a la presunción general de buena fe, donde el empleador es quien debe acreditar la buena fe. Contrario a lo que establece la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y debido a la errónea interpretación de la prueba que milita a folio 165, 172, en el contrato suscrito de prestación de servicios de domicilio no es de naturaleza comercial porque en el clausulado del mismo se encuentran facultades que se subrogó la demandada ALMACENES ÉXITO en cuanto al supervisión, vigilancia del proceso de selección de los domiciliarios que contrataría la demandada Envired. S.A, Además en la Cláusula decimotercera se encuentra contentiva de la exigencia que hace la demandada Almacenes Éxito a la demandada Envired, que el personal que contratan para los domicilios, reúna los mismos requisitos que Almacenes Éxito exige a su personal en cargos similares, de la misma manera se observa en la cláusula decimosegunda que la demandada almacenes éxito, impuso en el contrato que podía hacer en cualquier momento, auditorias en las instalaciones de la demandada Envired, para efectuar evaluación es del proceso de selección, inducción, formación, contratación y pagos a la EPS.
ARL AFP por parte de la demandada Envired”: II. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, la demanda de casación debe reunir una serie de requisitos que desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.
Es así como, una vez efectuado estudio del escrito contentivo de la demanda de casación, la Sala advierte que no cumple con los presupuestos enunciados en la normativa anterior, en tanto adolece de graves deficiencias técnicas, que a su vez comportan la imposibilidad de ser subsanadas de oficio y en tal virtud, se detallan seguidamente: El recurrente plantea deficientemente el alcance de la impugnación, en tanto, si bien solicita a la Corte que se case parcialmente la sentencia atacada, no peticiona qué debe hacerse en sede de instancia con la de primer grado, esto es, si confirmarla, modificarla o revocarla, yerro que en atención al carácter rogado que ostenta el recurso, imposibilita emitir una determinación de fondo dentro del mismo.
Criterio reiterado recientemente, en proveído AL350-2018, del 31 de Enero de 2018. Ahora bien, aunque la referida falencia puede ser superada, en la media en que el censor pretende que se despachen favorablemente las pretensiones de condena, y bajo ese entendido podía suponerse que lo que busca es que se revoque la decisión de primer grado, existen otras irregularidades que no es posible superarlas, tal y como pasa a destacarse a continuación: En las condiciones anteriores, es menester precisar que las tres acusaciones planteadas, presentan una proposición jurídica insuficiente, en la medida en que, no se denuncia ninguna norma sustancial que se estime violada, pues aun cuando en la demostración de los cargos segundo y tercero el recurrente acude los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 65 CST y 53 CN, tal circunstancia no se torna superable, por cuanto en aquel se alude respecto de las mismas preceptivas, las modalidades de “ infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea ”, que como es sabido, no es posible en un mismo ataque precisar de manera conjunta, al respecto puede consultarse el proveído AL576-2018 del 14 de febrero de la presente anualidad.
Así mismo, resulta procedente acotar, que si bien en el cargo tercero hace referencia a los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no logra especificar bajo qué modalidad se produjo la violación de la ley por parte del Tribunal, lo que deja a la Corte sin saber bajo que rumbo debe emprender el estudio de la supuesta violación sustancial de tales preceptivas.
Al margen de lo anterior, es menester hacer alusión a la falta de la senda de ataque, predicable respecto de la totalidad de los cargos formulados, en tanto ninguno señala la vía a través de la cual se produjo la vulneración y aun cuando en el primero y tercero el censor se refiere a errores de hecho por la errónea apreciación de las pruebas y la falta de valoración de las mismas, no individualiza los medios de convicción que presuntamente fueron inestimados o mal valorados por el sentenciador de alzada, como tampoco relaciona los eventuales errores de hecho en que pudo incurrir el Tribunal.
Conforme a las consideraciones expuestas, estima esta Corporación que la formulación y planteamiento de la censura, más que la sustentación de un recurso de casación, es más semejable a un alegato de instancia, que a su vez comporta total inobservancia de los presupuestos legales y jurisprudenciales establecidos, que permitan abordar su estudio.
Lo anterior, por cuanto en virtud del presente medio de impugnación, no le compete a esta Corporación juzgar la controversia, a fin de resolver a cuál de los integrantes del contradictorio le asiste la razón, ello en consideración a que sus facultades, encuentran limites en el enjuiciamiento de la sentencia con miras a establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, transgredió o no la ley sustancial de alcance nacional.
Así las cosas, dadas las falencias de técnicas, atribuidas al desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, tal circunstancia le impide a la Corte el examen de fondo propuesto y, en consecuencia, se declarará desierto el recurso extraordinario interpuesto. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, IV.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR DESIERTO el recurso de casación presentado por el demandante recurrente GERMÁN TUNJO RODRÍGUEZ contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre de 2016, en el proceso ordinario adelantado por el citado recurrente contra ENVIRED COMERCIALIZADORA S.A., ALMACENES ÉXITO S.A. y el llamado en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A.
SEGUNDO: ORDENAR la devolución del expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 10