CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente AL2376-2020 Radicación n.° 77291 Acta 035 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020). Sería del caso resolver el recurso de casación interpuesto por el DEPARTAMENTO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 6 de diciembre de 2016, dentro del proceso adelantado por ORLANDO JIMÉNEZ BERNAD en su contra y de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SALUD - COOPASSAI CTA- y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, CAPRECOM, trámite al que fue Radicación n.° 77291 SCLAJPT-10 V.00 2 vinculada en calidad de llamada en garantía la sociedad SEGUROS DEL ESTADO S.A., sin embargo la Sala observa la existencia de una nulidad insaneable.

I.

ANTECEDENTES Orlando Jiménez Bernard demandó a la Cooperativa de Trabajo Asociado de Salud, Coopassai CTA, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom y solidariamente contra el departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, quien era solidariamente responsable, con el fin de que se declarara que con Caprecom «existió una relación de trabajo derivado de un contrato realidad que dicha entidad quiso simular como si se tratase de un trabajador en misión de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Salud Coopassai Cta», la cual estuvo vigente desde el 11 de abril de 2009 hasta el 31 de julio de 2012.

En consecuencia, solicitó que se condenara a las demandadas a cancelarle los salarios adeudados correspondientes a los meses de junio y julio 2012, las prestaciones sociales generadas a lo largo de la relación laboral, las indemnizaciones moratorias consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1º de la Ley 52 de 1975 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente, pidió que se ordenara el reintegro de los valores correspondientes a los aportes a la Seguridad Social Integral, de las retenciones efectuadas durante toda la Radicación n.° 77291 SCLAJPT-10 V.00 3 relación laboral correspondiente al 6% del salario, así como los descuentos de afiliación a la cooperativa. Todos los valores, debidamente indexados.

Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Islas, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2016 declaró que entre el señor Orlando Jiménez Bernard y Caprecom, existió contrato de trabajo entre «EL 11 DE ABRIL DE 2009 HASTA EL 31 DE JULIO DE 2011 (SIC)». Así como al pago de los salarios, las cesantías, las primas, las vacaciones, la sanción por el no pago de los intereses a las cesantías, a la indemnización del artículo 65 del CST.

Declaró la solidaridad del departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es solidariamente responsable junto con Caprecom. Absolvió a Coopassai Contra la anterior determinación, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom y el departamento interpusieron el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, órgano judicial que en sentencia del 6 de diciembre de 2016, confirmó la decisión proferida por el a quo.

Dentro del término legal, el apoderado del departamento interpuso el recurso extraordinario de casación contra dicha providencia, que fue concedido por el ad quem, mediante auto del 31 de enero de 2017, al considerar que le asistía interés jurídico para recurrir. Radicación n.° 77291 SCLAJPT-10 V.00 4 II. CONSIDERACIONES El artículo 69 del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, estableció la consulta cuando la sentencia de primera instancia es adversa a La Nación, al departamento, al municipio, o a aquellas entidades descentralizadas en las que La Nación sea garante; precepto que sin lugar a dudas, fue instituido a efectos de salvaguardar el erario.

Por otra parte, el artículo 40 del Decreto 2519 de 2015 que ordenó la supresión y liquidación de Caprecom, dispuso que «El pago de las indemnizaciones, acreencias laborales y gastos propios del proceso liquidatorio, se hará con cargo a los recursos de CAPRECOM EICE en Liquidación. En caso en que los recursos de la Entidad en Liquidación no sean suficientes, La Nación atenderá estas obligaciones con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación».

Por lo expuesto, tal como ya lo explicó esta Sala en el proveído CSJ AL2912-2018, AL5023-2018, entre otros, las sentencias judiciales contra entidades de tal naturaleza son consultables, en el preciso caso de Caprecom, por cuanto de la norma transcrita se extrae que las obligaciones derivadas de acreencias laborales serán asumidas por La Nación con cargo a los recursos del presupuesto general, en caso de que los de la entidad no sean suficientes.

Radicación n.° 77291 SCLAJPT-10 V.00 5 Sobre el particular, importa recordar que la consulta no constituye un recurso adicional, sino un grado jurisdiccional, que impone la obligación al juez de primera instancia de revisar su fallo en caso que no sea apelado y en los eventos previstos en la norma. En ese orden, tal grado jurisdiccional se surte por ministerio de la ley, situación que legitima al interesado para, posteriormente, recurrir en casación. Sin embargo, la Sala observa que en este asunto el Tribunal no resolvió el grado jurisdiccional de consulta que obligatoriamente debió surtirse a favor de Caprecom, pues únicamente resolvió las apelaciones propuestas, en los aspectos puntuales que en ellas se atacaron, atinentes a establecer la subordinación y la solidaridad por el pago de la condena, en la que concluyó que debía aplicarse el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Implica lo anterior, que el ad quem no conoció de la totalidad de las condenas adversas a la demandada que recayeron sobre la declaración de la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y Caprecom, así como el pago de prestaciones sociales e indemnización moratoria, lo cual indica que la consulta de tales órdenes, no cumplió su finalidad.

De modo que se configura una nulidad insubsanable, de conformidad con el artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del Estatuto Procesal del Trabajo y de la Radicación n.° 77291 SCLAJPT-10 V.00 6 Seguridad Social, lo que hace indispensable el uso del remedio procesal pertinente.

No obstante, como la Corte, carece de competencia para declarar esta nulidad por ser suscitada en las instancias, habrá de declararse improcedente, por anticipado, el recurso extraordinario interpuesto y se ordenará que regresen las diligencias al Tribunal de origen para que, de ser necesario ex oficio, adopte los correctivos procesales a que haya lugar.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR improcedente, el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del departamento ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA contra la sentencia de 6 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR la devolución de las diligencias al Tribunal de origen para que, conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia, y de ser necesario ex oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes. Radicación n.° 77291 SCLAJPT-10 V.00 7 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO AL2376-2020 Radicación n.º 77291 Acta n.º 35 Demandante: Orlando Jiménez Bernad. Demandada: Departamento del Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina, Cooperativa de Trabajo Asociado de Salud Coopassai, Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom y en calidad de llamada en garantía la sociedad Seguros del Estado S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Con el acostumbrado respeto, presento mi disenso sobre la decisión tomada por la mayoría de la Sala en el proceso de la referencia. Las razones para ello son las siguientes: En la primera instancia, el Juzgado declaró la existencia de la relación laboral con Caprecom desde el 11 de abril de 2009 hasta el 31 de julio de 2012, ordenó el pago de los derechos laborales correspondientes y declaró al 2 Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, responsable solidario de la condena.

Con ocasión del recurso de apelación presentado por el ente territorial y Caprecom, el Tribunal analizó si existió contrato de trabajo entre el demandante y Caprecom, y como consecuencia de ello, estableció si había lugar al pago de las acreencias laborales, «2. para lo cual, habrá de establecerse si se demostró subordinación con CAPRECOM 3.

Determinar si es procedente o no declarar la solidaridad del Departamento Archipiélago de San Andrés respecto de las condenas impuestas. La tesis que sostendrá (sic) Corporación es que la sentencia apelada debe confirmarse». Indicó que el fundamento normativo para sustentar su decisión fueron los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo en los que se consagraron los elementos del contrato de trabajo y el principio de la primacía de realidad sobre las formas, constitucionalizados en el artículo 53 de la Constitución Nacional y regulados en el ámbito internacional, de lo que se derivaba que prevalecía la realidad de la relación laboral sin importar la denominación que le dieran las partes.

Afirmó que probada en el proceso la prestación personal del servicio se presumía que había una relación laboral, aunque se admitía prueba en contrario. Recordó lo dicho en las sentencias CSJ SL, 2 agosto 2004, radicado 22279 y CSJ SL, 8 julio 2015 2015, radicado 42452. 3 Frente a las cooperativas de trabajo asociado recordó que éstas se encontraban reguladas por la Ley 79 de 1988 en su artículo 70 y por el Decreto 4588 de 2006 que las definió en su artículo 3.

Dijo que en este último se estableció la prohibición para las cooperativas de actuar como intermediarias y seguidamente leyó lo dicho en las sentencias CSJ SL, 6 diciembre 2006, radicado 25713; CSJ SL, 25 diciembre 2013 y CSJ SL, 15 abril 2015, radicado 46289. En cuanto al tema de la solidaridad laboral mencionó que dicha figura se encontraba establecida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo y que ésta había sido objeto de discusión en las sentencias CSJ SL, 24 febrero 2009, radicado 31180 y CSJ SL, 2 octubre 2013, radicado 3720, de las cuales citó algunas partes.

Precisó que, Del análisis probatorio se desprendía que no había discusión en torno a que el demandante efectivamente prestó sus servicios personales en el hospital como médico cirujano a partir del 11 de abril de 2009 hasta el 21 de julio de 2012, tal cómo (sic)se declaró en la sentencia de primera instancia. De las documentales se tiene que el actor fue admitido en calidad de asociado del 15 de abril de 2009 a la Cooperativa, a través del Consejo de administración de aquella, en calidad de médico especialista, vinculado al hospital departamental de la ciudad (f.° 201 cuaderno de anexo 1).

Se demostró, además, que la demandada CAPRECOM tenía a su cargo la prestación del servicio de salud en el Hospital en virtud del contrato que suscribió con la UT Misión Vital (f.° 26 a 30 el cuaderno principal). Contrato que fue prorrogado y que posteriormente CAPRECOM pasó a sustituir a la UT al celebrar de manera directa con el Departamento el convenio interadministrativo, donde la IPS antes mencionada asumió la prestación del servicio de los hospitales en el Departamento f.° 40 a 42.

Seguidamente destacó lo dicho por el testigo Richard Palacio y mencionó que, 4 El actor prestó sus servicios al Hospital de esta ínsula como trabajador asociado y era ésta quien lo tenía afiliado al régimen de seguridad social (f.° 202 del cuaderno de anexos 1) y a pesar de que en el numeral 15 de la cláusula segunda de los contratos antes citados se estipula: “el contratista garantiza que no actúa como empresa de intermediación laboral y dispone del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra a CAPRECOM, garantiza que no remite como trabajadores en Misión para que estos atiendan labores propias de CAPRECOM como beneficiarios del servicio.

En consecuencia, no permite que se genere relación de subordinación de los asociados con CAPRECOM”. A pesar de lo anterior, consideró que Caprecom tuvo la calidad de verdadero empleador del demandante al mantenerlo vinculado en violación de las normas, por lo que la Cooperativa actuó como una empleadora aparente y verdadera intermediaria en los términos del artículo 17 del Decreto 4588 del 2006.

En lo relativo a la subordinación precisó que tal aspecto se concretaba cuando se evidenciaban elementos como el sometimiento del trabajador a jornadas, la continuidad en trabajo, la exclusividad en la prestación del servicio, la remuneración, entre otros. Igualmente, explicó que, el hecho de que el trabajador contara con horario y lugar de trabajo establecido no implicaba per se la subordinación, por lo que era necesario ponderar las pruebas recaudadas.

Citó nuevamente algunas partes del testimonio de Richard Palacio y seguidamente anotó que los elementos de la subordinación se encontraban en cabeza de Caprecom toda vez que se cumplían los elementos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo para la existencia del contrato, 5 en especial la dependencia. Lo anterior debido a que se demostró que era esta entidad demandada quién establecía los horarios de atención, programación de turnos, y que el demandante le prestaba de manera personal sus servicios en el lugar especificado por la entidad.

Afirmó que en el desarrollo de las funciones del señor Jiménez Bernard estuvo sometido a la subordinación de Caprecom, sin que hubiese sido necesario que mediara un contrato laboral para que se pudiera predicar la existencia del vínculo. Respecto de la inconformidad del Departamento, consistente en la solidaridad del ente territorial frente a las obligaciones laborales de Caprecom, sostuvo que, […] en virtud del convenio interadministrativo del 18 abril de 2010 suscrito entre ambas y prorrogado a través de convenios adicionales (f.° 40 a 50 del cuaderno principal) para la prestación y prestación del servicio público de salud en el Departamento, lo cual era una función propia o mandato constitucional para el mismo.

Se podía entender que las actividades no eran ajenas al giro ordinario de la entidad contratante. Circunstancia que en este proceso no se controvirtió por la demandada, en tanto que no pudo demostrar que no era la beneficiaria última del servicio del hospital departamental, cuando fue quién contrato (sic) los servicios de la IPS en calidad de propietaria del establecimiento.

Por lo tanto, no le asiste razón al apelante al sostener que esta circunstancia lo relevan responsabilidad solidaria, habida consideración que los supuestos fácticos de la norma fuente de responsabilidad art. 34 del CST. Es decir que el Tribunal para tomar su decisión tuvo en cuenta todos los elementos que le resultaron adversos tanto a Caprecom como al Departamento, es decir lo relacionado 6 con la declaratoria de empleador del primero y la solidaridad del segundo. Y es sobre este punto que se encuentra mi posición contraria a la de la mayoría de la Sala al ordenar la devolución de las diligencias al Tribunal, pues se está solicitando al mismo juez de instancia que se pronuncie en calidad de consulta sobre todos los temas que ya lo hizo en virtud del recurso de apelación. Es entonces surtir esta etapa sin considerar que el Tribunal ya se pronunció sobre todos y cada uno de los temas que fueron contrarios a los intereses de las entidades, y que la orden impartida lleva a la obligación inadmisible de pronunciarse sobre un asunto que el mismo Tribunal ya resolvió de una forma detallada y juiciosa.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA