SCLAJPT-06 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente AL2317-2021 Radicación n.° 89643 Acta 20 Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de queja que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra el auto de 21 de octubre de 2020, mediante el cual la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira le negó el recurso extraordinario de casación que propuso contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que ELIZABETH HERRERA ANAYA adelanta contra la recurrente, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena para conocer el presente asunto. Radicación n.° 89643 SCLAJPT-06 V.00 2 I.
ANTECEDENTES La referida demandante instauró proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se ordene su retorno al régimen de prima media. Asimismo, pidió se condene a las AFP demandadas a trasladar los aportes y rendimientos a Colpensiones, a que asuman las diferencias derivadas del cálculo de equivalencias entre regímenes y a lo que resulte probado extra y ultra petita.
Concluido el trámite de primera instancia, mediante sentencia de 5 de setiembre de 2019, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira declaró la ineficacia del traslado que la demandante efectuó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 23 de octubre de 1997, así como la vigencia de la vinculación que tenía al régimen de prima media con prestación definida.
En consecuencia, le ordenó a Protección S.A., AFO a la cual la actora se encuentra afiliada en la actualidad, a trasladar a Colpensiones los saldos de la cuenta de ahorro individual de la demandante. También ordenó a la administradora pública a habilitar la afiliación de la demandante y a actualizar la historia laboral. Al resolver las impugnaciones formuladas por todas las demandadas, mediante fallo de 7 de septiembre de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira resolvió: Radicación n.° 89643 SCLAJPT-06 V.00 3 Primero: Modificar el ordinal 3.° de la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad, […] en el sentido de ordenar a la AFP Protección S.A., trasladar además de la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la demandante, sus respectivos rendimientos, bonos pensionales, saldos, frutos, intereses, incluyendo los gastos de administración (incluyendo lo correspondiente a seguros previsionales y otros), las sumas que retuvo para el fondo de garantía de pensión mínima y las comisiones cobradas con cargo a sus propios recursos, y debidamente indexados, con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.
Segundo: Adicionar el ordinal 3º de la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso de la referencia, en el sentido de ordenar igualmente a la AFP Porvenir S.A., a trasladar, con destino a Colpensiones, los valores correspondientes a gastos de administración y comisiones que fueron cobrados durante el lapso de afiliación de la demandante a dicha entidad, debidamente indexados con cargo a sus propios recursos.
Tercero. Confirmar en todo lo demás. Dentro del término legal, Colpensiones, Protección y Porvenir S.A. interpusieron recurso extraordinario de casación contra la citada providencia. Mediante auto del 21 de octubre de 2020 el Tribunal se lo negó a la última de las mencionadas AFP, bajo el argumento de que esta carecía de interés económico para recurrir, al no evidenciarse un agravio en cabeza suya.
Contra dicha decisión, Porvenir S.A. interpuso recurso de reposición y, en subsidio, solicitó la reproducción de las piezas procesales para surtir el de queja, tras argumentar que en aras de la concesión del recurso extraordinario de casación deben tenerse en cuenta todas las materias objeto de condena o bien las obligaciones derivadas de la misma, tales como el valor de la pensión, su retroactivo, frutos y Radicación n.° 89643 SCLAJPT-06 V.00 4 rendimientos, intereses, el saldo actual y futuro en la cuenta de ahorro individual y los gatos de administración. El primero se desató mediante proveído de 7 de diciembre de 2020, a través del cual el Tribunal confirmó la decisión recurrida, al considerar que conforme la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, en los procesos en los cuales se analiza la ineficacia del traslado desde el RPMPD hacia el RAIS, las AFP carecen de interés jurídico para recurrir en casación, de manera que el único agravio sufrido por la entidad impugnante consiste en la privación de su labor como administradora del régimen pensional de la interesada, con lo cual solo dejó de recibir los rendimientos derivados de la administración. En consecuencia, ordenó expedir las copias para surtir el recurso de queja, las cuales se remitieron a esta Corporación vía electrónica el 1.° de febrero de 2021.
Corrido el traslado de que trata el artículo 353 del Código General del Proceso, las partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Es criterio reiterado por la jurisprudencia del trabajo, que el interés económico para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia acusada que, tratándose del demandado, como es el caso en estudio, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen y, respecto Radicación n.° 89643 SCLAJPT-06 V.00 5 del demandante, el monto de las pretensiones que hubiesen sido negadas por la sentencia que se intenta impugnar, en ambos casos, teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado.
En el sub lite, se tiene que el fallo que se pretende impugnar en casación confirmó la determinación de primera instancia y la adicionó en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. « […] a trasladar, con destino a Colpensiones, los valores correspondientes a gastos de administración y comisiones que fueron cobrados durante el lapso de afiliación de la demandante a dicha entidad, debidamente indexados con cargo a sus propios recursos».
Por lo tanto, el interés económico para recurrir de la sociedad recurrente se contrae únicamente a esa puntual condena. En tal panorama, la Sala advierte que la entidad recurrente carece de interés jurídico para recurrir en casación, dado que no mencionó ni demostró la cuantía del agravio generado con la sentencia de segunda instancia, esto es, de lo que debe devolver por concepto de gastos de administración, comisiones y aportes para la garantía de pensión mínima indexada.
Al respecto, esta Corporación tiene adoctrinado que la suma gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, es decir, cuantificable pecuniariamente, pero por lo visto, en este caso ello no ocurrió (CSJ AL1450-2019, AL2182-2019, AL2184- 2019, entre otros). Radicación n.° 89643 SCLAJPT-06 V.00 6 Por lo demás, en lo relativo a los valores que le correspondan o le puedan corresponder a la demandante por concepto de pensión y su retroactivo, tampoco pueden aunarse al interés económico de la censura, puesto que por un lado el ad quem no se pronunció sobre la materia, y por otro, eventualmente se trata de obligaciones que debe asumir Colpensiones, por ser la administradora a la cual se encuentra afiliada la accionante.
En conclusión, Porvenir S.A. carece de interés jurídico para recurrir en casación, de modo que el Tribunal acertó al denegar el recurso extraordinario. III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR bien denegado el recurso extraordinario de casación que formuló la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia de 7 de septiembre de 2020, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, proferida en el proceso ordinario que ELIZABETH HERRERA ANAYA adelanta contra la recurrente, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Radicación n.° 89643 SCLAJPT-06 V.00 7 COLPENSIONES.
SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Radicación n.° 89643 SCLAJPT-06 V.00 8 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 89643 SCLAJPT-06 V.00 9 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 660013105003201800319-01 RADICADO INTERNO: 89643 RECURRENTE: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. OPOSITOR: ELIZABETH HERRERA ANAYA, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE: DRA.CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 15 de junio de 2021, a las 8:00 a.m. se notifica por anotación en Estado n.° 95 la providencia proferida el 2 de junio de 2021.
SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 18 de junio de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 2 de junio de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 89643 Ref: ELIZABETH HERRERA ANAYA vs. COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el presente asunto radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación de la administradora privada de pensiones, porque, en palabras de la providencia: […] la entidad recurrente carece de interés jurídico para recurrir en casación, dado que no mencionó ni demostró la cuantía del agravio generado con la sentencia de segunda instancia, esto es, de lo que debe devolver por concepto de gastos de administración, Salvamento de voto n.° 89643 SCLAJPT-10 V.00 2 comisiones y aportes para la garantía de pensión mínima indexada.
Al respecto, esta Corporación tiene adoctrinado que la suma gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, es decir, cuantificable pecuniariamente, pero por lo visto, en este caso ello no ocurrió (CSJ AL1450-2019, AL2182-2019, AL2184-2019, entre otros). Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación se calcula en casos como el presente con atención al valor que por administración de las cotizaciones efectuadas a nombre del afiliado dejare de percibir el respectivo fondo de pensiones.
Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en estos eventos, en los que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, no puede ser el del coste administrativo que el fondo de pensiones correspondiente dejare de percibir como efecto de la validez o invalidez reconocida a la afiliación o traslado, sino, cuestión distinta, y en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional, el de la Salvamento de voto n.° 89643 SCLAJPT-10 V.00 3 diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado.
Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará que el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como ocurrió en este caso, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.
En tal sentido, no puede olvidarse que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del Salvamento de voto n.° 89643 SCLAJPT-10 V.00 4 riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.
Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de Pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.
En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en la providencia SL1373-2019, lo siguiente: […] esta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.
Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Salvamento de voto n.° 89643 SCLAJPT-10 V.00 5 Y en este punto, creo, es donde radica la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.
Las administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva. Así lo determina el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: «En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.
Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados». Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: Salvamento de voto n.° 89643 SCLAJPT-10 V.00 6 «Responsabilidad civil.
Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria».
Si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular, que el art. 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», también estableció una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados. «Responsabilidad de los promotores.
Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones».
Bajo el entorno normativo enunciado, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que el interés jurídico económico para recurrir en casación en casos como el presente, se contrae al valor de las comisiones dejadas de percibir por la administradora, pues resulta meridiano que ella tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que le han sido encomendados, respondiendo hasta Salvamento de voto n.° 89643 SCLAJPT-10 V.00 7 por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.
Por el contrario, existe toda una batería de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, repito, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.
Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llegan a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.
Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 Salvamento de voto n.° 89643 SCLAJPT-10 V.00 8 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.
Así las cosas, estoy convencido de que tanto las administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues considero que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento sino que, por el contrario, tiene un efecto económico apreciable, medible y determinable, atado al tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.
Por la brevedad debida a las providencias judiciales, así dejó salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 89643 ELIZABETH HERRERA ANAYA contra COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA (recurrente). Respetuosamente me aparto de la decisión tomada, de declarar bien denegado el recurso de casación interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, por las razones que expongo a continuación. Cuando se trata de pretensiones relacionadas con el reconocimiento de una pensión, se ha establecido que, para fijar el interés jurídico, el ámbito temporal para calcular las eventuales mesadas pensionales adeudadas, se extiende a la vida probable del peticionario, pues una vez reconocida o declarada se sigue causando mientras su titular conserve la vida, e incluso existe la posibilidad de que sea trasmitida.
El valor de la mesada pensional está ligado a la fórmula que cada uno de los regímenes pensionales ha adoptado para su determinación, de manera que no se puede desestimar que tal Radicación n.° 89643 SCLAJPT-10 V.00 2 escogencia impacta en el interés jurídico que le asiste tanto a la parte obligada al reconocimiento, como a la que aspira al beneficio, pues en últimas la decisión que se tome frente a la nulidad de traslado, define el valor de la pensión. Conforme a lo anteriormente expuesto, considero que la pretensión de nulidad o ineficacia de un traslado de régimen, implica que una vez definido este primer asunto, consecuencialmente se está determinando la fórmula con la que se establecerá el valor de la pensión y de paso la entidad obligada a su reconocimiento, esto es, Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, o alguna de la administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual; todo lo cual impone que el interés jurídico que le asiste a las partes tiene un contenido económico y no simplemente declarativo, que además resulta determinable a partir de lo que la jurisprudencia ha establecido, cuando se trata de una prestación de tracto sucesivo como la pensión. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra Magistrado