CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67033 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente AL228-2020 Radicación n.° 67033 Acta 02 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veinte (2020). Sería del caso proceder al estudio del recurso de casación interpuso KERVIN ANTONIO PARADA FILLIPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA EDASABA ESP -EN LIQUIDACIÓN- y AGUAS DE BARRANCABERMEJA S. A. ESP, si no fuera porque se configura una causal de nulidad procesal, con carácter insaneable, que, de haberse advertido oportunamente, habría impedido su admisión inicial y el adelantamiento de la actuación por esta Corporación. Se acepta la renuncia al poder presentada por el abogado Jorge Enrique Serrano, con T.P. 103.254 del C.S. de la J, como apoderado del MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, de conformidad con el escrito que obra en el folio 118 y ss. del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES KERVIN ANTONIO PARADA FILLIPO llamó a juicio a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA EDASABA ESP -EN LIQUIDACIÓN- y AGUAS DE BARRANCABERMEJA S. A. ESP, con el fin de que se declarara que: i) existió un contrato de trabajo a término indefinido con la primera de las demandadas, desde el 23 de enero de 1997 hasta el 19 de octubre de 2005; ii) finalizó de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador; iii) no se solicitó permiso al Ministerio de la Protección Social para militarizar y cerrar la empresa violando el Decreto 1469 de 1978; iv ) la motivación para dar por terminada la relación laboral fue el cambio de patrono que operó sobre la totalidad de los bienes, instalaciones y los servicios que prestaba EDASABA ESP, que pasaron a la empresa AGUAS DE BARRANCABEMEJA S. A. ESP; v) a la fecha del despido estaba convocado el Tribunal de Arbitramento y no se habían resuelto las diferencias entre SINTRAEMSDES y la empresa; vi) se encontraba amparado por el fuero circunstancial, con ocasión del pliego de peticiones presentado el 30 de diciembre de 2003; vii) estaba afiliado al sindicato y ostentaba la calidad de tesorero en esa organización; viii) no se denunció la convención colectiva; ix) se desempeñó como obrero de mantenimiento de alcantarillado, cargo que no fue suprimido dentro del organigrama de la entidad; x) a la fecha de la desvinculación, la convención colectiva se encontraba vigente; xi ) se dio la sustitución patronal; xii) no se cancelaron las prestaciones debidas por concepto de la terminación unilateral del contrato de trabajo y, xiii) el Decreto 198 del 30 de septiembre de 2005, reconoció la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAEMSDES.

En consecuencia, se condenara a las demandadas a pagar salarios, primas, prestaciones sociales, cesantías, intereses a las mismas, la indexación, la indemnización moratoria, así como la de despido injusto y las costas del proceso (1 a 2, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que laboró para EDASABA, desde el 23 de enero de 1997 hasta el 19 de octubre de 2005, en el cargo de obrero de mantenimiento de alcantarillado; que devengaba un salario de $1.131.694, que sus labores las desarrolló todo el tiempo en las instalaciones de la empleadora, que AGUAS DE BARRANCABERMEJA S. A. ESP se constituyó a través de Escritura Pública n.°1724 de 2005 y, mediante Decreto 198 de 2005, se suprimió y liquidó la empresa EDASABA S. A. ESP; que fue militarizada el 4 de octubre del mismo año, impidiéndole el ingreso a las instalaciones; que el empleador no solicitó autorización previa al Ministerio de Protección Social para proceder a cerrar la empresa, lo que constituye una violación al artículo 37 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978 y, que existió una relación de continuidad entre quien dirigió la sociedad liquidada y quien asumió la sustituida.

Manifestó, que AGUAS DE BARRANCABERMEJA S. A, desde el 4 de octubre de 2005, viene utilizando las mismas instalaciones, redes, maquinarias, herramientas, equipos, insumos, muebles, enseres y demás elementos de EDASABA S. A. ESP y desarrollando las mismas funciones y servicios. Explicó, que el 25 de octubre de 2005 EDASABA S. A. ESP EN LIQUIDACIÓN, le notificó la decisión de dar por terminado su contrato de trabajo; que con dicho acto se demostró que hubo una relación de continuidad entre las dos empresas y que el decreto de liquidación nunca operó; que al momento del despido se encontraba convocado tribunal de arbitramento para dirimir el conflicto con SINTRAEMSDES; que estaba afiliado al sindicato y se hallaba amparado por el fuero circunstancial; que hasta la fecha no se había presentado sustitución patronal y no se le han pagado salarios, prestaciones ni la indemnización por despido injusto (f.° 3 a 17, cuaderno principal).

Ambas demandadas respondieron la acción, oponiéndose a las pretensiones y, en su defensa, propusieron excepciones de mérito (f.° 186 a 205 y 286 a 300, ibídem ). El Juzgado Primero Laboral del Circuito Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, a través de decisión del 31 de julio de 2012, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante (f.° 997 y 1019, ibídem ).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante fallo del 10 de octubre de 2013, confirmó la providencia y condenó en costas a la parte vencida (f.° 1043 a 1057, cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que no le basta al impugnante enunciar el desatino jurídico en que pudo incurrir la sentencia de primera instancia, ni la mera enunciación de los preceptos jurídicos inadvertidos, sino que debía cumplir con la carga procesal de sustentar y demostrar los yerros cometidos por el a quo.

Por tanto, le correspondía edificar los argumentos destinados a evidenciar el yerro de naturaleza jurídica que le atribuyó al sentenciador, por cuenta de la falta aplicación de las normas invocadas. Sin embargo, no materializó el ataque que se ha reseñado, pues se quedó en la mera enunciación conceptual de los institutos jurídicos procesales que reglan los conflictos y su resolución. En ese orden, su actividad propositiva en nada atacó los fundamentos que en derecho hizo suyos la cognoscente de primer grado, de modo que la discrepancia fundamental del recurrente solo se quedó en el plano meramente conjetural.

Por último, indicó que se dejaron libres de ataque los aspectos de carácter probatorio y fáctico de la sentencia, al no efectuársele glosa alguna por parte de la censura al respecto, por lo que quedan incólumes. En término, el demandante interpuso recurso de casación, el que concedió el operador judicial de segundo grado, mediante auto del 13 de noviembre de 2013 (f.° 1061 a 1063, ibídem ).

II. CONSIDERACIONES El artículo 69 del CPTSS, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, 11 de enero de 2006, estableció en su inciso 2.º, la consulta para las sentencias de primera instancia cuando « fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal del Trabajo, si no fueren apeladas».

En el sub lite, esta Corporación resalta que la decisión del Tribunal se basa en la falta de sustentación del recurso de alzada. En ese orden, restringió su análisis a las imprecisiones y falencias técnicas que, en su criterio, adolecía el recurso de apelación interpuesto por el accionante y concluyó, sin más, que este había incumplido el deber de demostrar los yerros que le atribuyó a la sentencia proferida por el a quo.

Advierte la Sala que tal limitación permitió la trasgresión del artículo 69 del CPTSS, que dispone el grado jurisdiccional de consulta, normativa que, dada su naturaleza de orden público, no se encuentra sujeta a la voluntad de las partes ni del funcionario judicial que conozca el proceso, sino que es de imperativo cumplimiento, toda vez que, de actuar en contrario, la sentencia no adquiere ejecutoria.

Esta Corporación ha establecido que la omisión del grado jurisdiccional de consulta compromete su competencia, pues al no haberse surtido aquel, la decisión del sentenciador colegiado carece de firmeza, así como de ejecutoria y afecta el debido proceso y el principio de la doble instancia de la parte a quien le fue pretermitida. Debe recordarse que también viene adoctrinado, que cuando el recurso de apelación no se sustenta en debida forma por el trabajador, en aquellos casos en que la decisión del a quo ha sido totalmente adversa a sus intereses, el ad quem debe declararlo inadmisible y, como resultado de esta decisión, adoptar las medidas necesarias para conocer del proceso en consulta, tal como lo contempla el artículo 69 mencionado.

Frente a la materia, esta Sala de la Corte en providencia CSJ AL2070-2015, señaló que: […] no obstante haber considerado que la parte actora no había sustentado en debida forma el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, el Tribunal, por razones que la Sala desconoce, resolvió confirmar dicha decisión, siendo que lo procedente, en ese caso, era haber declarado inadmisible el recurso de alzada y adoptar las medidas necesarias para conocer del proceso en el grado jurisdiccional.

Efectivamente, el Juez de alzada no tramitó ni resolvió el grado jurisdiccional de consulta que operaba a favor de la demandante, motivo por el cual es imperioso resaltar el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 14 de la Ley 712 de 2001, habida cuenta que el ad quem centró su estudio en la falta de sustentación del recurso de apelación interpuesto por actora y nada señaló respecto de la consulta.

Sin embargo, confirmó la sentencia dictada por su inferior funcional. Como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, al no haber conocido ni decidido el ad quem sobre la consulta, que opera en favor de la demandante por ser la sentencia de primera instancia totalmente adversa a sus pretensiones, pretermite el grado jurisdiccional de consulta, lo que afecta directamente la competencia funcional de esta Corporación, ya que al no haberse surtido, la sentencia del ad quem carece de total firmeza y ejecutoria, configurándose una flagrante violación al derecho de defensa y a la doble instancia, que exige como presupuesto ineludible la interposición del recurso de apelación o el trámite del grado jurisdiccional de consulta, cuando la ley en este último caso así lo prevé y, por tanto, al debido proceso.

Lo que indudablemente genera una nulidad procesal, al tenor de lo dispuesto en la parte final del numeral 3 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por remisión del artículo 145 del estatuto adjetivo laboral y de la seguridad social. Por tanto, el ad quem no resolvió la consulta que, por mandato legal, debió surtirse a favor del demandante.

En esa medida, pese a que se admitió (f.° 3, cuaderno de la Corte) y tramitó el recurso extraordinario de casación, se pretermitió una instancia, lo que configura una nulidad insaneable, prevista en el numeral 2°, artículo 133, en concordancia con el parágrafo del artículo 136 del CGP, aplicables en materia laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

Por lo expuesto, debe la Sala declarar la nulidad de todo lo actuado en sede de casación, a partir del auto admisorio del recurso y, a su vez, ordenar que regresen las diligencias al Tribunal de origen para que ex oficio, adopte los correctivos procesales a los que haya lugar. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado, en sede de casación, desde la providencia del 3 de septiembre de 2014, por medio de la cual se admitió el recurso de casación.

SEGUNDO: ORDENAR la devolución de las diligencias al Tribunal de origen para que, conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia y de ser necesario ex oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes, que permitan surtir en debida forma la segunda instancia en el proceso promovido por KERVIN ANTONIO PARADA FILLIPO contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA EDASABA ESP -EN LIQUIDACIÓN- y AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP.

Notifíquese y cúmplase SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00