República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de CasaciON Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO AL2184-2019 Radicación n.° 82901 Acta 52 REFERENCIA: Proceso ordinario laboral promovido por ALBA NIDIA FIAREZ SÁNCHEZ contra SOCIEDAD ADMINISRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este particular asunto, salvo el voto en el proveído emitido en el caso bajo examen, en cuanto dispuso inadmitir el recurso de casación, interpuesto por la demandante, al considerar que las pretensiones de la promotora en su escrito inaugural son exclusivamente declarativas, por no haberse solicitado la «imposición de obligaciones valorables en términos económicos», sosteniendo que en principio ello no permite cuantificar o concretar las sumas Radicación n.° 82901 específicas para entrar a considerar este factor como un perjuicio monetario causado a la accionante.

Tal y como lo sostuve en la sesión donde se debatió el tema, en mi prudente juicio en estos particulares asuntos, sí hay interés jurídico para recurrir en casación, toda vez que la solicitud de nulidad del traslado de régimen pensional, está directamente relacionado con el monto o valor de la pensión, por considerar el recurrente que aquella que pueda obtener en el sistema al que pretende regresarse, le es más favorable, dadas especificas circunstancias de su situación personal, y en esa medida, no puede afirmarse categóricamente, como lo señala la providencia de la que me aparto, que no tenga de manera implícita la imposición de una pretensión valorable económicamente.

Es innegable, que quien ejerce su derecho de acción con el fin de que se nulite el cambio de régimen por el que optó, no busca simplemente regresarse al fondo pensional al que pertenecía inicialmente por un mero capricho, sino por cuanto considera le resulta más favorable a sus intereses respecto de la prestación que está construyendo; y precisamente, como la misma está en etapa de formación, no podría exigírsele al recurrente que en estos casos deba acreditar con elementos de juicios la cuantificación del perjuicio económico que ello le acarrea, pues ello no solo constituye una prueba diabólica, sino que también podría traducirse en una denegación de justicia. 2 Radicación n.° 82901 No debe olvidarse, que por mandato constitucional y legal, esta Sala de la Corte tiene como función principal la unificación de la jurisprudencia y la protección de derechos fundamentales, tal y como lo prevén los artículos 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 48 del CPTSS.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-713 de 2008, sostuvo: Este cambio de percepción del derecho, y particularmente del sentido de la ley ante el reconocimiento de la Constitución como verdadera norma jurídica, ha exigido replantear el alcance de la casación y el papel de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación. Asilo ha reconocido la propia la Corte Suprema de Justicia: "Desde 1991, por fuerza de la normativización de la Constitución que antes se consideraba como un tema esencialmente político, la interpretación del derecho dejó de ser un problema de mera hermenéutica o de lógica de buena voluntad, razón por la cual hoy en día la ley sólo puede tener sentido en la medida en que sus fórmulas realicen los valores y principios del texto Superior y los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad.

(• •.) En ese orden, el recurso de casación debe ser consecuente con esa axiología. (• • • ) Por todo lo anterior, el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de estado en el que él se inscribe"1. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia del 29 de octubre de 2005, MP. Mauro Solarte Portilla, Casación 24026. 3 Radicación n.° 82901 En este orden de ideas, el nuevo paradigma de la casación involucra una lectura de esa institución desde una óptica que comprenda (i) la unificación de la jurisprudencia, (ii) la garantía del principio de legalidad en una dimensión amplia, (iii) acompañada de la protección efectiva de los derechos constitucionales bajo el principio de la prevalencia del derecho sustancial.

Esa función tripartita de la casación ha sido explicada por la jurisprudencia constitucional en varias oportunidades. (Negrillas fuera del texto original). 5.1.- En primer lugar, la función de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación consiste en ejercer el control de legalidad de las sentencias judiciales. Esta característica implica que el tribunal de casación ejerce un control sobre la sentencia misma, "para decidir luego si se ajusta o no a lo ordenado por la ley, lo que significa que en la casación se efectúa un control de legalidad sobre los actos del juez para decidir si en ellos se produjo un error in iudicando o un error in procedendo de tal naturaleza que no exista solución distinta a infirmar, destruir, casar, la sentencia impugnada"2.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño, reseñó el alcance del juicio de legalidad en el recurso de casación, en los siguientes términos: "Bien se sabe que los jueces se encuentran sometidos al principio de legalidad y que cada sentencia debe implicar la aplicación de las normas legales generales y abstractas a supuestos tácticos específicos.

En este sentido, la sentencia debe ser la concreción de la ley al caso sometido a juzgamiento. No obstante, puede ocurrir que la sentencia, en lugar de constituir un supuesto de aplicación de la ley, resulte violatoria de ella. Frente a este tipo de eventos surge el recurso de casación como un remedio extraordinario contra las violaciones de la ley contenidas en las sentencias de mérito.

De allí que el recurso de casación plantee un juicio de legalidad contra la sentencia proferida en un proceso penal. En ese sentido, el recurso de casación constituye un mecanismo extraordinario e interno de control jurisdiccional de la legalidad de los fallos. Se trata de un mecanismo de control, por cuanto a través de él se asegura la sujeción de los fallos judiciales a la ley que los gobierna.

Es extraordinario, por cuanto se surte por fuera de las instancias en tanto no plantea una nueva consideración de lo que fue objeto de debate en ellas, sino un juicio de valor contra la sentencia que puso fin al proceso por haberse proferido con violación de la ley. Es interno, por cuanto se surte al interior 2 Corte Constitucional, Sentencia C-998 de 2004, MP.

Alvaro Tafur Gálvis. Ver también la Sentencia C-252 de 2001, MP. Carlos Gaviria Díaz. 4 Radicación n.° 82901 de cada jurisdicción, siendo el competente para tramitarlo y resolverlo el Tribunal de Casación. Finalmente, implica un juicio de valor que exige la confrontación de la sentencia con la ley". (Resaltado fuera de texto). En segundo lugar, la casación constituye un mecanismo de orden sistémico encaminado a la unificación de jurisprudencia en los asuntos propios de la jurisdicción ordinaria, con lo cual se asegura también la realización del principio de igualdad en la aplicación del derecho.

Al respecto la Corte ha sostenido: "Un análisis histórico y normativo muestra que el tribunal de casación no surgió para corregir todos los eventuales errores judiciales sino que su función es, si se quiere, más de orden sistémico, para proteger la coherencia del ordenamiento y la aplicación del derecho objetivo, por lo cual ha sido denominada por algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia como "nomofilaquia"3.

¿Qué significa eso? Que para la definición de las controversias judiciales concretas el ordenamiento prevé las instancias, mientras que el papel de la Corte Suprema, como tribunal de casación, es primariamente asegurar la coherencia del ordenamiento legal, gracias a la unificación de los criterios de interpretación de la ley, para de esa manera, lograr la realización del derecho objetivo y asegurar el respeto a los principios de legalidad y de igualdad"4.

Finalmente, en tercer lugar, la casación se concibe con el propósito de garantizar la justicia material y con ello hacer efectivo el principio de prevalencia del derecho sustancial (art.228 CP). Desde esta perspectiva, la casación "es una institución jurídica destinada a hacer efectivo el derecho material y las garantías fundamentales de las personas que intervienen en un proceso"5.

Esta característica ha sido definida por la Corte en los siguientes términos: "En síntesis, con la regulación de la casación, no se trata sólo de preservar el interés privado que cada una de las partes procesales, demanda de la administración de justicia, sino, además, el interés supremo colectivo que tiene el Estado y la comunidad en la conservación, respeto y garantía de la norma jurídica, con el fin de asegurar, conforme al preámbulo de la Constitución un marco de justicia material, efectiva, concreta y comprometida con el 3 Piero Calamandrei.

La casación civil. Madrid: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, Tomo 11, capítulos II y 111, p.4° y SS. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-1065 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero. 5 Corte Constitucional, Sentencias C-998 de 2004, MP. Alvaro Tafur Gálvis. Ver también las Sentencias C-252 de 2001, MP. Carlos Gaviria Díaz, C-586 de 1992, MP.

Fabio Monín Díaz, C-1065 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero. 5 Radicación n.° 82901 anhelo de orden y paz, que le asiste como derecho, a todas las personas"6. (Negrillas fuera del texto original). Este nuevo enfoque de la casación ha sido reivindicado por otros tribunales constitucionales, como el español, que en sentencia STC-73 de 1990 explicó cómo razones de justicia material hacen de ésta un mecanismo capaz de examinar no sólo cuestiones de técnica sino también adentrarse en el análisis de problemas de orden fáctico: "El recurso de casación fue originariamente concebido, más por rayones políticas que jurisdiccionales, como un instrumento procesal de defensa de la Ley y de unificación de los criterios judiciales de interpretación de las normas jurídicas y, en virtud de ello, la introducción de cuestiones de hecho en tal clase de recurso fue inicialmente considerada como una cierta desnaturalización del mismo, que las leyes sólo admitieron de manera muy restrictiva y rígidamente formalista al objeto de reducir al máximo la admisión de dichas cuestiones de hecho.

Esta concepción original fue, sin embargo, sometida a un largo y polémico proceso de superación que ha dado paso a la casi unánime doctrina actual que, por razones de justicia material y de la dificultad técnica que plantea la distinción entre el hecho y el Derecho, fuertemente contestada por un importante sector de la ciencia jurídica moderna, considera más conveniente y adecuado dar entrada en la casación, sin los antiguos recelos, a las cuestiones de hecho, si bien ello deba realizarse dentro de las limitaciones que se derivan naturalmente de la condición de recurso extraordinario que caracteriza a la casación, cuyas finalidades nomofiláctica y unificadora, sin perjuicio de la flexibilización que exige su actual concepción ( )".

El propósito de realización del derecho material también debe ser interpretado en una dimensión amplia, de manera que comprende no sólo la protección de los derechos constitucionales fundamentales, sino todos los derechos y principios reconocidos en el ordenamiento jurídico. De lo contrario, resultaría contradictorio invocar la prevalencia del derecho sustancial haciendo una lectura restrictiva de los derechos objeto de protección por esta vía. (Negrillas fuera del texto original). 6 Corte Constitucional, Sentencia C-668 de 2001, MP.

Clara Inés Vargas Hernández. 6 Radicación n.° 82901 Bajo este horizonte, en estos especiales asuntos, en donde se controvierte la nulidad del traslado de régimen pensional, dada la trascendencia que en nuestro medio judicial tienen, su proliferación en la actualidad y la definición de este tipo de juicios, no debe quedar en manos de los jueces en las instancias, sino que ameritan que sean conocidos por el órgano de cierre de la jurisdicción, en aras de cumplir la función constitucional que se nos ha encomendado y de buscar hacer efectivos los derechos materiales, con el objeto de asegurar el respeto de los principios de igualdad y legalidad, lo cual se acompasa con el criterio moderno y más amplio que sobre la concepción del recurso de casación ahora se tiene.

Me preocupa sobre manera que respecto de un tema como el que genera la atención de la Sala, de tanta transcendencia y sensibilidad social, no hubiera optado la Corporación por definir este asunto sin tener que acudir al nombramiento de conjueces, procurando zanjar diferencias conceptuales en pro de la administración de justicia, y optando por ser más garantista, permitiendo que esa particular controversia llegue al máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, y no creando una total incertidumbre sobre el interés para recurrir en casación en estos asuntos, en tanto que dependiendo del criterio de los conjueces que resulten sorteados y que por obvias razones son para el caso específico y determinado, en unos casos se admitiría el medio extraordinario de impugnación y en otros se inadmitiría, como ya se ha presentado, generando con ello mayor inseguridad jurídica, además de propiciar congestión judicial 7 Radicación n.° 82901 por las eventuales tutelas que puedan presentarse respecto de la diferencia de trato respecto de situaciones iguales.

En este, orden en mi criterio, no debió haberse inadmitido el recurso extraordinario, sino dársele el trámite respectivo. En lo ante s dejo expuesto mi salvamento de voto. 8