Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-06 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente AL1747-2021 Radicación n.°89760 Acta 18 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de queja propuesto por la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra el auto de 10 de diciembre de 2020 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante el cual decidió no conceder el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 9 de noviembre de 2020, pronunciada por el mismo Tribunal, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELENA SERNA VILLEGAS contra la recurrente, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Se acepta el impedimento manifestado por el Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 2 magistrado Fernando Castillo Cadena. I.
ANTECEDENTES Del expediente allegado se sabe que ante el Circuito Laboral de Pereira, María Elena Serna Villegas instauró proceso ordinario laboral contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colmena (hoy Protección S.A.) y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que previa declaración de nulidad del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, que realizó a la primera Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías nombrada y la posterior, a la segunda de las mencionadas, declarar válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación a Colpensiones, a consecuencia de ello ordenar el traslado de la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la actora con todos sus rendimientos financieros e intereses a Colpensiones y las costas del proceso.
El asunto correspondió por reparto al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, que, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2018, puso fin a esa instancia y declaró ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, en los siguientes términos: Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 3 PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado del régimen de prima con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora MARÍA ELENA SERNA VILLEGAS realizado el 31 de octubre de 1997, a través de PROTECCIÓN S.A. (antes Colmena S.A.).
SEGUNDO: ORDENAR a la administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES todos los aportes y rendimientos que posee la señora MARÍA ELENA SERNA VILLEGAS, en su cuenta de ahorro individual, esto es, traslado de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses por ser esta última AFP la entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante para los riesgos de IVM.
TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES a proceder sin dilaciones, aceptar el traslado y recibir todos los aportes y rendimientos que posee la señora MARÍA ELENA SERNA VILLEGAS. En igual forma, condenó en costas a las demandadas Protección y Porvenir en un 80% -distribuidos a prorrata-, y en un 20% a cargo de Colpensiones.
(f.° 327 y 328 cno.1). Contra tal determinación las demandadas interpusieron recurso de apelación, así mismo, se surtió el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, que definió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2020, modificó y adicionó la de primer grado, así:
PRIMERO: ADICIONAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira dentro del proceso iniciado por la señora María Elena Serna Villegas en contra de Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A., en el sentido de DEJAR SIN EFECTOS las afiliaciones realizadas en su orden hacia Porvenir S.A. el 30 de abril de 2001, Santander S.A. – Hoy Protección S.A., el 22 de noviembre de 2002 y a Porvenir S.A. el 29 de junio de Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 4 2004, entidad última que deberá trasladar a Colpensiones todos los aportes, rendimientos, saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con sus respectivos frutos e intereses.
SEGUNDO: Modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: ORDENAR a las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. que procedan a trasladar a COLPENSIONES con cargo a sus propios recursos, las cuotas de administración, valores utilizados en seguros provisionales y garantía de pensión mínima, sumas que deben pagarse debidamente indexadas, causadas durante el termino de afiliación de la señora María Elena Serna Villegas a cada uno de los mencionados fondos de pensiones privados”.
TERCERO: Revocar parcialmente el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira dentro del proceso iniciado por la señora María Elena Serna Villegas en contra de Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. En su lugar, absolver a Colpensiones del pago de costas procesales de primera instancia. Y la confirmó en todo lo demás e impuso costas a cargo de Porvenir S.A. y Protección S.A. (cno.2).
Inconforme con la anterior decisión, la codemandada Porvenir formuló recurso extraordinario de casación; mediante providencia de 10 de diciembre de 2020, el Tribunal lo negó al estimar que carece de interés para recurrir en casación por cuanto la sentencia que se intenta impugnar declaró la ineficacia del traslado de régimen de la demandante y en consecuencia se le condenó al traslado de los aportes pertenecientes a la actora junto con los rendimientos sumas adicionales, frutos e intereses a Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 5 Colpensiones conforme la jurisprudencia de esta Sala, en respaldo reprodujo apartes de la providencia AL2079-2019.
A renglón seguido indicó que el agravio económico causado a la censura solamente estaría representado en la devolución de las comisiones y los gastos de administración con cargo a su propio patrimonio por los periodos que administró las cotizaciones de la demandante que no exceden la cuantía mínima para conceder el recurso de casación. Contra esta última decisión la convocada Porvenir S.A. interpuso en tiempo el recurso de reposición para lo cual, en síntesis, señaló que discrepa de los argumentos que esgrimió el tribunal para negar el recurso de casación interpuesto por esa demandada, pues desde el punto de vista exclusivamente objetivo (cuantitativo), no consideró todos los factores que integran el interés jurídico, tales como «1) Valor pensión de vejez, de por lo menos un salario mínimo durante su expectativa de vida.2) Total del retroactivo por cancelársele. 3) Frutos y/o rendimientos financieros. 4) Intereses de mora en caso de causarse.5) Saldo total, actual y futuro en la cuenta pensional del actor.6) Y los gastos de administración», En respaldo de sus afirmaciones citó la providencia CSJ AL1237-2018.
En subsidio, solicitó la expedición de las respectivas copias del expediente para surtir la queja. Por proveído de 8 de febrero de 2021, el Tribunal para mantener su posición reiteró que la sentencia que se intenta impugnar en casación declaró la ineficacia del traslado de la demandante, y en consecuencia condenó a la recurrente al Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 6 traslado de los aportes pertenecientes a la actora junto con los rendimientos sumas adicionales, frutos e intereses a Colpensiones, así sostuvo: De acuerdo con lo anterior, el agravio económico de la AFP está representado solo por la afectación patrimonial que supone devolver los valores correspondientes a las cuotas de administración, los utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima cobrados durante el lapso que la demandante estuvo afiliada a esa entidad, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados, en el entendido que el traslado a Colpensiones de la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, consecuencia directa de la declaración de la ineficacia, no le supone un detrimento a Porvenir S.A., pues frente a los recursos de la cuenta de ahorro individual ostenta únicamente el papel de administradora, puesto que, por disposición legal, los mismos no forman parte de su peculio, y por el contrario, corresponden a un patrimonio autónomo de propiedad de la afiliada.
En esas condiciones resulta palmario que los valores correspondientes a las cuotas de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima, debidamente indexados, por sí solos resultan insuficientes para tener por cumplido el interés económico para recurrir en casación, pues en ningún caso alcanzan a los 120 salarios mínimos legales mensuales requeridos para acceder al recurso; ello si se tiene en cuenta que la demandante estuvo afiliada a Porvenir S.A., entre el 01 de junio de 2001 y el 31 de enero de 2002, regresando el 01 de agosto de 2004 -fl 200 del cuaderno de primera instancia-, es decir que al momento de la sentencia de segunda instancia ha estado afiliada a dicha AFP por 201 meses, dentro de los cuales los valores descontados por gastos de administración y seguros provisionales, tal como lo establece el art. 20 de la ley 100 de 1993, oscilaron entre el 3.5% y el 4.5% del ingreso base de cotización, siendo este para la última cotización reportada en la historial laboral que obra en el proceso –folio 216 del cuaderno de primera instancia- efectuada por la señora Serna Villegas a Porvenir S.A. $3.620.000, es decir, que incluso, si se tomara para la totalidad del tiempo de afiliación este último ingreso base de cotización reportado, al aplicarle el 4.5% y multiplicarlo por los 201 meses de vinculación, la suma es ostensiblemente menor a lo requerido -$32.742.900-y, aun Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 7 con la indexación es imposible que alcancen los 120 SMLMV.
Por otra parte, no le asiste razón al recurrente al pretender que se tengan en cuenta para cuantificar su interés en casación el valor de la pensión de vejez y el retroactivo pensional que eventualmente se le pudiera reconocer a la demandante, puesto que ninguna orden se dio al respecto en la sentencia y, al haberse declarado la ineficacia del traslado, tal reconocimiento, eventualmente, estará en cabeza de Colpensiones y no de ningún fondo privado y, por ende, no le significaría perjuicio económico.
En consecuencia, ordenó la remisión del expediente digital, con el fin de surtirse el recurso de queja. Corrido el traslado de que trata el artículo 353 del Código General del Proceso, las partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que el interés para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia gravada, que, tratándose del demandado, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen y, respecto del demandante, en el monto de las pretensiones que hubiesen sido denegadas por la sentencia que se intente impugnar, y en ambos casos teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado.
Así mismo, el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se tiene que serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda los 120 salarios mínimos, que a la fecha del Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 8 fallo de segundo grado ascendía a la suma de $105.336.360. En el presente asunto, se tiene que la sentencia que se pretende recurrir en casación confirmó la declaración de ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la demandante, en consecuencia, ordenó a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones todos los aportes y rendimientos que tuviera María Elena Serna Villegas en su cuenta de ahorro individual, además precisó que la devolución «de las cuotas de administración, valores utilizados en seguros provisionales y garantía de pensión mínima» sumas que debe pagar a Porvenir S.A., «debidamente indexadas,cargo a sus propios recursos» por los periodos en que administró las cotizaciones de la demandante.
De acuerdo con lo anterior, Porvenir S.A. no tiene interés para recurrir en casación, en la medida que el ad quem al ordenar la devolución de saldos, no hizo otra cosa que instruir a esta sociedad, en el sentido que el capital pensional de la accionante sea retornado, dineros que, junto con sus rendimientos financieros y el bono pensional pertenecen a la demandante.
Luego, en el presente caso, el único agravio que pudo recibir la parte recurrente fue la devolución de los gastos de administración impuestos «con cargo a su propio patrimonio, por los periodos en que administró las cotizaciones de la demandante», pues conforme asentó el colegiado los mismos Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 9 no superan los 120 smlmv, además que Porvenir S.A., tampoco se ocupó de cuantificarlos.
La censura, discrepa de tal determinación, por considerar que contrario a lo afirmado por el Tribunal, sí le asiste interés económico para recurrir en casación, pues en su sentir se debían integrar una serie de conceptos para estimar la carga económica impuesta por la sentencia, tales como «1) Valor pensión de vejez, de por lo menos un salario mínimo durante su expectativa de vida.2) Total del retroactivo por cancelársele. 3) Frutos y/o rendimientos financieros. 4) Intereses de mora en caso de causarse.5) Saldo total, actual y futuro en la cuenta pensional del actor.6) Y los gastos de administración», de los que a propósito vale decir no fueron objeto de condena, salvo estos últimos.
Al respecto cabe precisar, que no se equivocó el sentenciador de alzada en sus consideraciones, cuando claramente en el presente asunto, no se advierte un agravio a la recurrente, pues la carga del traslado a Colpensiones de la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, con sus respectivos bonos pensionales, rendimientos, saldos, frutos, intereses, debidamente indexados, no le genera perjuicio económico alguno a la demandada Porvenir S.A., puesto que si bien tales recursos son administrados por esta entidad, no forman parte de su peculio, y por el contrario, corresponden a un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados a dicho régimen, por lo que no es dable predicar que sufre un agravio económico con su traslado, conforme lo tiene definido la Sala.
Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 10 Al efecto, vale recordar que esta Corporación en providencia proferida por esta Corporación, CSJ AL 13 mar. 2012, rad. 53798, reiterada en proveído CSJ AL5102-2017, CSJ AL1663-2018 y AL 1223-2020, determinó: […] La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora.
De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.
Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.
Luego, entonces, no es viable, establecer la existencia de un agravio, por cuanto la pensión no está a cargo de la demandada recurrente (…). Por consiguiente, habrá de declararse que no es admisible el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia de segunda instancia. Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 11 De otro lado, aun cuando respecto del ordenamiento que se hizo en la providencia cuestionada, atinente al traslado de las sumas «correspondiente a los gastos de administración y comisiones cobrados durante la afiliación de la demandante, indexados, que deberá cubrir con su propio patrimonio», podría pregonarse que la misma se constituye en una carga económica para la entidad recurrente, pero no se demostró que tal imposición superara la cuantía exigida para efectos de recurrir en casación. Ahora, en cuanto a lo pretendido por la recurrente, consistente en que se incluyan para efectos de establecer el interés económico el valor de la pensión de vejez, el reajuste de la mesada pensional durante la expectativa de vida, el retroactivo cancelado o por cancelarse, las mesadas futuras según la expectativa de vida del actor, los frutos y rendimientos financieros, los intereses de mora en caso de haberse causado, y el saldo total, actual y futuro en la cuenta pensional de la actora, para desestimar tal petición basta decir, que a ninguno de esos conceptos fue condenada la referida sociedad, y en esa medida por obvias razones, no pueden ser objeto de cuantificación para hallar el interés económico, pues conviene precisar que el interés para recurrir en casación, constituye un requisito objetivo, dependiente de factores claramente determinables en el momento de la concesión del recurso extraordinario y no como lo propone la censura, sobre hechos furtivos, eventuales, inciertos y discutibles, los cuales no se evidencian de la sentencia de segunda instancia, por tanto, Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 12 no resultan cuantificables para efectos del recurso extraordinario.
Siendo recurrente la parte pasiva, dicho interés económico se cuantifica única y exclusivamente con fundamento en las condenas que de manera expresa le hayan sido impuestas, determinadas o determinables en dinero, es decir, cuantificables pecuniariamente y, no otras, supuestas o hipotéticas, que se crea encontrar en la sentencia cuya revisión se pretende.
Cumple citar la providencia CSJ AL 22 jul, 2009, Rad. 39483, criterio reiterado en providencias CSJ AL de 1º de julio de 1993 y 25 de enero de 2005, rad. 6183 y 25588, CSJ AL934-2018; CSJ AL 2993-2019, donde precisó la Sala: También tiene asentado que la summa gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, es decir, cuantificables pecuniariamente y no sobre otras supuestas o hipotéticas que crea encontrar en la sentencia contra la que se intenta recurrir en casación. (Autos de 1º de julio de 1993 y 25 de enero de 2005, radicaciones 6183 y 25588).
En conclusión, no existiendo una base económica que permita reflejar el monto de las condenas impuestas en la providencia que se pretende impugnar, tiene definido la Corte que no es procedente conceder el recurso extraordinario, pues conforme lo dicho, no es posible determinar el cálculo del interés económico para poder acudir en casación (CSJ AL716-2013, 28 oct 2008, rad 37399 y reiterado en providencias CSJ AL3489-2018, CSJ AL3657-2020 y CSJ Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 13 AL3173-2020), lo que significa que el Tribunal no incurrió en ninguna equivocación. Por consiguiente, el razonamiento del recurrente no logra derruir los argumentos expuestos por el Tribunal para no conceder el recurso de casación que fuera interpuesto, por lo que no se equivocó el fallador de segunda instancia, al denegar el recurso de casación propuesto por la llamada al proceso, por lo que se declarará bien denegado.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar BIEN DENEGADO el recurso de casación formulado por la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia de 9 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso instaurado contra la recurrente, la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Colpensiones por María Elena Serna Villegas.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 14 Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 15 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 660013105005201600786-01 RADICADO INTERNO: 89760 RECURRENTE: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. OPOSITOR: MARIA ELENA SERNA VILLEGAS, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE: Dr. OMAR ANGEL MEJIA AMADOR Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 23 de junio de 2021 a las 08:00 a.m., Se notifica por anotación en estado n.° 101 la providencia proferida el 19 de mayo de 2021.
SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 28 de junio de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 19 de mayo de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 89760 MARÍA ELENA SERNA VILLEGAS contra COLPENSIONES, PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA.
Respetuosamente me aparto de la decisión tomada, de declarar bien denegado el recurso de casación interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, por las razones que expongo a continuación. Cuando se trata de pretensiones relacionadas con el reconocimiento de una pensión, se ha establecido que para fijar el interés jurídico, el ámbito temporal para calcular las eventuales mesadas pensionales adeudadas, se extiende a la vida probable del peticionario, pues una vez reconocida o declarada se sigue causando mientras su titular conserve la vida, e incluso existe la posibilidad de que sea trasmitida.
El valor de la mesada pensional está ligado a la fórmula que cada uno de los regímenes pensionales ha adoptado para su determinación, de manera que no se puede desestimar que tal escogencia impacta en el interés jurídico que le asiste tanto a la Radicación n.° 89760 SCLAJPT-10 V.00 2 parte obligada al reconocimiento, como a la que aspira al beneficio, pues en últimas la decisión que se tome frente a la nulidad de traslado, define el valor de la pensión. Conforme a lo anteriormente expuesto, considero que la pretensión de nulidad o ineficacia de un traslado de régimen, implica que una vez definido este primer asunto, consecuencialmente se está determinando la fórmula con la que se establecerá el valor de la pensión y de paso la entidad obligada a su reconocimiento, esto es, Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, o alguna de la administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual; todo lo cual impone que el interés jurídico que le asiste a las partes tiene un contenido económico y no simplemente declarativo, que además resulta determinable a partir de lo que la jurisprudencia ha establecido, cuando se trata de una prestación de tracto sucesivo como la pensión. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra Magistrado SCLAJPT-06 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 89760 Ref: MARÍA ELENA SERNA VILLEGAS vs. COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el presente asunto radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación de la administradora privada de pensiones, porque, en palabras de la providencia: En el presente asunto, se tiene que la sentencia que se pretende recurrir en casación confirmó la declaración de ineficacia del Salvamento de voto n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 2 traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la demandante, en consecuencia, ordenó a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones todos los aportes y rendimientos que tuviera María Elena Serna Villegas en su cuenta de ahorro individual, además precisó que la devolución «de las cuotas de administración, valores utilizados en seguros provisionales y garantía de pensión mínima» sumas que debe pagar a Porvenir S.A., «debidamente indexadas,cargo a sus propios recursos» por los periodos en que administró las cotizaciones de la demandante.
De acuerdo con lo anterior, Porvenir S.A. no tiene interés para recurrir en casación, en la medida que el ad quem al ordenar la devolución de saldos, no hizo otra cosa que instruir a esta sociedad, en el sentido que el capital pensional de la accionante sea retornado, dineros que, junto con sus rendimientos financieros y el bono pensional pertenecen a la demandante.
Luego, en el presente caso, el único agravio que pudo recibir la parte recurrente fue la devolución de los gastos de administración impuestos «con cargo a su propio patrimonio, por los periodos en que administró las cotizaciones de la demandante», pues conforme asentó el colegiado los mismos no superan los 120 smlmv, además que Porvenir S.A., tampoco se ocupó de cuantificarlos.
Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación se calcula en casos como el presente con atención al valor que por gastos de administración de las cotizaciones efectuadas a nombre del Salvamento de voto n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 3 afiliado tenga que trasladar a Colpensiones el respectivo fondo de pensiones.
Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en estos eventos, en los que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, no puede ser la devolución de los gastos de administración impuestos «con cargo a su propio patrimonio, por los periodos en que administró las cotizaciones de la demandante», sino, cuestión distinta, y en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional, el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado.
Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará que el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle Salvamento de voto n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 4 más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como ocurrió en este caso, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.
En tal sentido, no puede olvidarse que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.
Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de Pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.
En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en la providencia SL1373-2019, 20 mar. 2019, rad. 60442, lo siguiente: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad Salvamento de voto n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 5 que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.
Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde radica la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.
Las administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva. Así lo determina el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que Salvamento de voto n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 6 administren fondos de pensiones», cuando señala que: «En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.
Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados». Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: «Responsabilidad civil.
Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria».
Si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular, que el art. 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», también estableció una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados. «Responsabilidad de los promotores.
Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de Salvamento de voto n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 7 la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones».
Bajo el entorno normativo enunciado, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que el interés jurídico económico para recurrir en casación en casos como el sub lite, se contrae al valor de las comisiones o gastos de administración a trasladar a Colpensiones por la administradora, pues resulta meridiano que ella tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.
Por el contrario, existe toda una batería de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, repito, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.
Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un Salvamento de voto n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 8 fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llega a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.
Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.
Así las cosas, estoy convencido de que tanto las administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues considero que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento sino que, por el contrario, tiene un efecto económico apreciable, medible y determinable, atado al tipo de actividad que Salvamento de voto n.° 89760 SCLAJPT-06 V.00 9 realizan, como quedó explicado.
Por la brevedad debida a las providencias judiciales, así dejó salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,