21 Radicación n.° 83871 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente AL1706-2019 Radicación n.° 83871 Acta n° 13 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de queja presentado por MÁXIMO DÍAZ GALARZA, contra el auto del ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual, resolvió negar el recurso extraordinario de casación, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió a la empresa ALIMENTOS TONING S.A. I.
ANTECEDENTES La parte demandante promovió proceso ordinario laboral contra Alimentos Toning S.A., para que se condene a aquella, fundamentalmente a reliquidar el salario, las prestaciones sociales, los descansos remunerados y los aportes al sistema de seguridad social, por la no inclusión dentro de los factores salariales, del valor real de las comisiones sobre ventas y recaudos que fueron pactados a partir del otro sí, celebrado en febrero de 2006; así mismo, la indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa por parte del empleador por todo el tiempo laborado; el reconocimiento de las indemnizaciones moratorias del artículo 65 del CST, y 99 de la Ley 50 de 1990; perjuicios morales y tributarios; la indexación de las sumas adeudadas, intereses moratorios y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios, a través de un contrato de trabajo, a favor de Alimentos Toning, a partir del 1º de marzo de 1982 y hasta el 25 de julio de 2014, fecha en la que fue terminado el vínculo de manera unilateral e injusta por el empleador; que durante ese tiempo ejerció las labores de mercadeo y ventas de productos y alimentos de la empresa, que consistían esencialmente en surtir, vender y manejar el personal de los puntos de ventas en varias ciudades del país, donde el empleador tenía injerencia comercial; que pese a ello, la empresa, durante toda la relación laboral jamás le reconoció y pago la totalidad de los salarios, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social, por cuanto no tuvo en cuenta todos los factores, específicamente las aludidas comisiones; que a raíz de ello, le fueron ocasionados diversos perjuicios, entre ellos de orden tributario, por cuanto en diversas anualidades tuvo que incurrir en gastos para efectuar correcciones a las declaraciones de renta, por cuanto la empresa reportaba al organismo unos ingresos, pero en las certificaciones de ingresos y retenciones, con los cuales él hacía el ejercicio tributario, se fijaban unos valores inferiores, dando a entender a la entidad que probablemente se estaban dejando de declarar todos los ingresos percibidos; que en suma, los ingresos bases de liquidación reportados no coinciden con los realmente devengados.
El Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo de quince (15) de febrero de dos mil dieciséis (2016), resolvió (cd 1068, min 02:56:00): … Primero: condenar a la demandada Alimentos Toning S.A., a pagar al señor MÁXIMO DÍAZ GALARZA, la suma de $4.016.178.oo por concepto de saldo insoluto por indemnización sin justa causa.
Segundo: absolver a la demandada de las demás pretensiones que en su contra haya instaurado el demandante MÁXIMO DÍAZ GALARZA. Tercero: condenar en costas a la parte demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000). Apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con fallo del veintinueve (29) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), decidió confirmar la sentencia de primer grado.
No conforme con la decisión proferida por el juez de segunda instancia, la apoderada de la parte demandante, interpuso recurso extraordinario de casación, que fue denegado por el Tribunal, mediante auto de ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), ante la imposibilidad de cuantificar el interés jurídico económico para recurrir, habida cuenta que: “… i) no obra en el expediente prueba alguna, de la cual se pueda establecer los montos por comisiones que echa de menor (sic) el demandante, o en su defecto, datos con los cuales se puedan establecer cálculos aritméticos comparativos o aproximaciones entre lo que percibió y lo que en sentir del demandante, se le adeuda; ii) la parte actora no cumplió con la carga procesal de cuantificar las pretensiones de reliquidación de salarios y acreencias laborales en virtud de las comisiones por ventas y recaudo, ni realizó un paralelo entre lo que recibió y lo que en su parecer debió recibir, pues si bien es cierto, tal requisito no lo exige el artículo 25 del CPT y de la SS, para efectos del recurso de casación se hace necesario que la parte activa estime en concreto sus pretensiones.
Lo expuesto, tiene como fundamento lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en recurso de queja del 22 de noviembre del 2011, en proceso con radicación 52489, en el que reiteró lo señalado en auto del 21 de agosto de 2008 radicado No. 36849…” Contra la referida providencia, la parte accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, aduciendo que para el cálculo del interés jurídico económico, se debían tomar los salarios, primas, cesantías, intereses, indemnización por despido injusto, liquidación de base pensional y retenciones tributarias, pese a que no fue posible acreditar las comisiones por ventas y recaudos de cartera, o en su defecto, con el salario de $19.663.414, que fue el que se tuvo en cuenta para el cálculo de la indemnización por terminación del contrato, lo que por sólo cesantías, asciende a la cifra de $629.229.248, o si ello no es posible, debía nombrarse un perito que determine la cuantía. Frente a lo anterior, el juez colegiado por auto de veinte (20) de febrero de 2018, decidió no reponer la providencia recurrida, negar la solicitud de nombrar perito y rechazó por improcedente el recurso de apelación. Con respecto a dicha decisión, la parte activa radicó memorial solicitando “proceder a dar trámite al RECURSO DE HECHO, en las condiciones del artículo 68 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Ley 712 de 2001 art. 52)…en concordancia con los artículos 352, 353 y el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso y dadas las anotaciones del PUNTO TERCERO, del Auto Interlocutorio No. 15-2018 del 20 de febrero del 2018…que rechaza por improcedente el recurso de apelación..”.
El Tribunal se pronunció mediante auto de veintiocho (28) de junio de 2018, negó por improcedente la solicitud presentada por la parte activa, pues en su criterio, el recurso de queja, acorde con el ordenamiento positivo, debió interponer en subsidio con el de reposición, lo cual no aconteció en el asunto, pues dicha parte interpuso un recurso diferente.
Contra esa decisión, la parte actora interpuso recurso de queja y nulidad, peticiones que fueron resueltas, mediante auto de treinta (30) de julio de 2018, ordenando el Tribunal estarse a lo resuelto en providencia anterior. Pese a ello, por orden de tutela de esta Corporación, se ordenó al Tribunal, volver a emitir un auto en el que se debía pronunciar sobre el “recurso de apelación” que fue interpuesto de manera subsidiaria al de reposición, que no concedió el recurso extraordinario de casación, aplicando los parámetros del CGP, que establece que cuando una parte interpone un recurso que por Ley es improcedente, el juzgador, bajo el amparo del derecho sustancial, debe conceder el que sí lo es.
En virtud de esa orden, el Colegiado emitió auto el 29 de noviembre de 2018, a través del cual decidió no reponer la providencia del 8 de noviembre de 2017, negar la solicitud de nombramiento de perito, y en su lugar, la reproducción de las piezas procesales pertinentes, a efectos de dar trámite al recurso de queja. Mediante oficio del trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal de origen remitió a esta Corporación las copias para el recurso impetrado, el que se fijó en lista por el término de tres días, conforme lo dispone el artículo 353 del CGP, sin que se recibiera escrito alguno dentro del mismo.
II. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 del CPT y de la SS, son susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía excedan de ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente, presupuesto que jurisprudencialmente se ha denominado como el interés económico para recurrir en casación. Respecto a dicho requisito, en incontables decisiones, esta Corporación ha señalado, que el interés económico está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia acusada, el que tratándose del demandante como sucede en el caso bajo estudio, se traduce en el monto que representa la desmejora de sus intereses por la modificación efectuada por la sentencia de segunda instancia o en la cuantía de las pretensiones que hubiesen sido negadas por el juez colegiado en el fallo que se pretende controvertir, teniendo en cuenta siempre la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado.
Con referencia en lo anterior, se tiene que el aquí recurrente, demandó al empleador con el fin de que se declarara el derecho a la reliquidación de salarios, prestaciones, indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa y aportes a seguridad social, por cuenta del valor de las comisiones por ventas y recaudo de cartera, que la empresa no computó en el momento de reconocer y pagar las acreencias laborales y el pago de las obligaciones parafiscales; además solicitó las indemnizaciones moratorias del artículo 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, por perjuicios morales y tributarios.
El juzgador de primera instancia sólo concedió la suma de $4.016.178.oo por concepto de saldo insoluto por indemnización sin justa causa, luego de determinar que en razón al último contrato de trabajo a término indefinido, el empleador quedó adeudando esta suma. La parte activa interpuso el recurso de apelación cuestionando la modalidad del contrato, lo mismo que la falta de reliquidación de salarios y prestaciones, en virtud de las comisiones por ventas y recaudo, es decir, que controvirtió una parte de las conclusiones del fallador de primera instancia, dejando por fuera el tema de la liquidación de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa por parte del empleador.
En ese sentido, conforme a lo antes expresado, el agravió que le causó la sentencia emitida por el juez de apelaciones, al confirmar el fallo del a quo, se concreta en el valor de las diferencias por concepto de reliquidación de salarios, prestaciones y aportes al sistema de seguridad social de los años 2006 a 2014, extremos que en la primera instancia quedaron establecidos en la fijación del litigio, que las partes aceptaron, y que a la postre, fue lo que se resolvió tanto en la primera como en la segunda instancia. Por consiguiente, para resolver el asunto, se requiere hacer una comparación de los salarios devengados en ese período y el que presuntamente le adeuda el empleador con base en las comisiones por ventas y recaudo que se reclaman, no se hicieron; sin embargo, tal como lo precisó el Tribunal, en el momento de establecer la cuantía del interés jurídico para recurrir, no existe forma de establecer esas diferencias, pues sólo obran en el expediente las liquidaciones de nómina, las certificaciones de ingresos y retenciones, las certificaciones laborales emitidas por el empleador, y un cuadro de ventas y recaudos, de los cuales no es posible efectuar ese comparativo.
Téngase en cuenta que los documentos aportados demuestran el valor reconocido al trabajador, en los que se incluyen las cifras respectivas por comisiones, incluso, con esos rubros, el empleador efectuó las cotizaciones al subsistema de seguridad social en pensiones, acorde con la historia laboral expedida por Colpensiones, tal cual obra en el informativo, pero son precisamente esas cifras las que cuestiona el trabajador con la demanda, alegando que debieron ser mayores, o que las que allí se certifican no son reales, en todo caso, no existe la forma de establecer cuál es el verdadero valor, con mayor razón, si es esa parte la que en el recurso fue clara en señalar, que efectivamente fue imposible para ella lograr ese cometido; y es que ni siquiera, la parte actora hizo una aproximación del valor real anual por dicho lapso, que permitiera efectuar ese comparativo.
Tampoco resulta de mayor utilidad el cuadro aportado por la demandada dentro de la etapa probatoria respectiva (fls 856/857), que refiere a unos valores sobre ventas, dado que no se puede establecer si pertenecen al demandante o si comprende el esfuerzo de otros trabajadores de la empresa, a efectos de establecer si por esos años, que allí se especifican, es posible aplicarle el porcentaje del otro sí celebrado por las partes en el 2006, con el propósito de hallar un salario aproximado que se pueda comparar con el percibido por el actor y reportado por el empleador en los desprendibles de nómina o que fueron la base de cotización al sistema de seguridad social en pensiones que obra en el expediente.
Por otra parte, no es viable acoger el último salario devengado, y por ejemplo, como lo sugirió el recurrente, para obtener el valor de las cesantías por todo el tiempo laborado, dado que esa no fue una de sus pretensiones, esto es, no se reclamó el pago de las cesantías de todo el período sino la reliquidación por cuenta de las comisiones por ventas y recaudo reales, de manera que el perjuicio no es la falta de pago de esa prestación sino las diferencias o saldo de esa acreencia, que se repite, no hay forma de establecerla, por cuanto no existe posibilidad de liquidar al no contar en el expediente con los elementos que permitan establecer cuál es el valor concreto que le corresponde al trabajador por las aludidas comisiones.
Así mismo, no se puede adoptar el salario de $19.663.414, del que se valió el empleador para liquidar al trabajador, y efectuar un cálculo de la indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa entre el año 1982 y junio de 2014, esto es, toda la relación laboral alegada en la demanda, dado que se itera, ese punto que fue analizado por el juez de primera instancia, no fue cuestionado en la apelación por el demandante, y por eso el Tribunal no lo analizó en la decisión de segundo grado, lo que significa que estuvo conforme con la condena impuesta por el a quo, en la suma de $4.016.178.oo; de ahí que, ni si quiera se puede sacar la diferencia con respecto a lo solicitado por ese concepto en la suma de $254.589.300.
Y el sólo valor de la pretensión por perjuicios tributarios, que el actor tasó en $10.500.000, lógicamente no logra superar la cuantía de $88.526.040, equivalente a los 120 veces el salario mínimo mensual vigente, contemplado en el artículo 86 del CPT y de la SS, modificado por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001, teniendo en cuenta que el salario mínimo para el año 2017 ascendía a $737.717.
Así las cosas y, teniendo en cuenta que lo pretendido por el recurrente era la reliquidación de sus acreencias laborales y las consecuencias que de tal declaración se derivan, era a él a quien le correspondía aportar al proceso las pruebas idóneas, para demostrar los supuestos de hecho de las normas que regulan lo que solicitaba (CGP Art. 167).
Bajo el contexto que antecede, en tratándose de la carga probatoria, que recae en el promotor de la queja, a efectos de determinar el interés económico que le asiste para recurrir en casación, es pertinente memorar, lo adoctrinado por la Corporación, en proveído CSJ AL5776-2016, donde se dijo: …Al respecto, esta sala de la Corte ha enseñado que es al recurrente en queja a quien incumbe la carga de demostrar que le asiste interés para recurrir en casación. Así, en auto CSJ AL, 19 may. 2009, rad. 39486, se dijo: A la parte que formula el recurso de queja le corresponde sustentarlo debidamente y, si sus razones se circunscriben a la cuantía del proceso, deberá probar que sus pretensiones sí alcanzan el valor exigido para que la sentencia sea susceptible del recurso de casación. Criterio además reiterado, mediante Auto CSJ AL3930-2017, en los siguientes términos: Esta Corte ha dicho de manera reiterada que a la parte que formula el recurso de queja, le corresponde sustentarlo debidamente y, que frente al evento en que sus razones atañen a la cuantía del proceso, el recurrente deberá probar que sus pretensiones alcanzan el valor exigido para que la sentencia sea susceptible del recurso.
En consecuencia y, como la Sala para los efectos de determinar el interés económico para recurrir en casación debe limitarse a la información que obra en el expediente y la parte demandante, en el escrito genitor, tampoco cuantificó sus pretensiones para tomar ese referente, ya que en el acápite de « CUANTÍA » se limitó a decir que la misma era superior a veinte (20) salarios mínimos legales vigentes, resulta forzoso concluir que no es posible admitirlo, por cuanto la Corte no adquiere competencia para asumir el conocimiento de este asunto.
I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR bien denegado el recurso extraordinario de casación formulado por MÁXIMO DÍAZ GALARZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral que le promovió a la empresa ALIMENTOS TONING S.A.
SEGUNDO: devolver la actuación al Tribunal de origen para los fines pertinentes. Notifíquese y cúmplase, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 15 SCLAJPT-10 V.00