CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 60888 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente AL 1440-2013 Radicación N° 60888 Acta N° 37 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte la viabilidad de admisión de la demanda de casación formulada por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario que la señora MYRIAM ZABALA BARRERA le sigue al recurrente.
I.
ANTECEDENTES La señora MYRIAM ZABALA BARRERA, demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que sea condenado a reconocer y pagarle la pensión de jubilación, en cuantía no inferior al 75% del salario promedio del último año de servicios, a partir del 10 de febrero de 2008, fecha en que cumplió 55 años de edad, la cual deberá ser debidamente indexada, así como los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra o extra petita, y las costas del proceso.
El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 4 de febrero de 2011, condenó al demandado a reconocer al actor la pensión de jubilación a partir del 10 de febrero de 2008, en cuantía del “75% del salario devengado en el último año de servicio, la cual se hará efectiva una vez se retire de la entidad demandada ” y hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, momento en el cual estará a cargo del accionado, únicamente el mayor valor si lo hubiere.
Impuso al Banco Popular el pago de las costas. El recurso de alzada interpuesto por la parte demandada, fue desatado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia impugnada. En ella, luego de referir que obran en el expediente, documentos de los cuales se evidencia que la relación laboral entre las partes culminó el 31 de mayo de 2010 y que mediante Resolución N° 0029022 de 2008, el ISS reconoció una pensión de vejez a favor del accionante a partir del 1° de julio de 2008, resolvió: “PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del 4 de febrero de 2011, en el sentido de CONDENAR a la demandad (sic) a cancelar el mayor valor entre la pensión que viene reconociendo el Instituto de los (sic) Seguros Sociales y la pensión de jubilación a su cargo en cuantía del 75% del IBL determinado conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 31 de mayo de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: AUTORIZAR a la demandada para que efectúe las deducciones para los aportes en salud a partir de la fecha del reconocimiento pensional.
TERCERO: COSTAS. No se causaran en esta instancia”. Contra la anterior decisión, las partes interpusieron recurso extraordinario de casación, concedido por la Sala Laboral del Tribunal enunciado, el 22 de febrero de 2013. Mediante auto de trámite del 8 de mayo de 2013, ésta Sala admitió los recursos de casación y ordenó correr el traslado de ley al demandante recurrente, término dentro del cual éste presentó desistimiento del mismo, que fue aceptado el 24 de julio de 2013.
Dentro del término de ley, el recurrente demandado presentó la sustentación del recurso extraordinario. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En providencia de fecha 1º de febrero de 2011, Rad. 46.855, esta Sala utilizó por primera vez la facultad otorgada por la L. 1285/2009, Art. 7, de seleccionar las demandas de casación y fijó los criterios que gobiernan tal posibilidad, entre ellos el aplicable al caso puesto ahora bajo escrutinio: “Conviene puntualizar que un primer criterio o pauta que debe guiar el proceso de selección de las demandas de casación, introducido en el ordenamiento jurídico colombiano por el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, es la unificación de la jurisprudencia. El recurso de casación se erige, no cabe duda, en un mecanismo valioso de garantizar y asegurar el respeto de los principios de legalidad y de igualdad, en razón de su misión encomiable de unificación de los criterios de interpretación de la ley.
La uniformidad de la jurisprudencia, confiada por la Constitución y las leyes a la Corte Suprema de Justicia, comporta que los casos judiciales, cuyos contornos fácticos sean iguales y en que se debatan los mismos puntos jurídicos, se definan en idéntico sentido, de conformidad con las orientaciones del Tribunal de Casación. Ello traduce un tratamiento judicial igual para todas las personas, y, en tránsito por esa vía, un desarrollo formidable del principio de igualdad, que repugna la discriminación. Dentro de ese propósito de unificación de la jurisprudencia, consustancial al recurso de casación y que ocupa sitial elevado en la tarea de la Corte Suprema de Justicia, resulta inoficioso, alejado de utilidad alguna y desprovisto de todo provecho, antes, por el contrario, denota un desgate innecesario de la jurisdicción estatal y un derroche inútil y estéril de la actividad judicial, tramitar y decidir de fondo una censura extraordinaria que somete al escrutinio de la Corte temas o cuestiones que han recibido una definición pacífica y repetida.
No tiene justificación alguna que la Corte aborde el examen, a través del recurso de casación, de una temática jurídica con precedentes reiterados e invariables por parte de aquélla, sin que se vislumbre la necesidad de cambiar el criterio ya sentado, es decir, en la medida en que no encuentre razones poderosas y argumentos válidos con virtud suficiente para hacerle modificar su orientación doctrinaria.” Pues bien, la demanda de casación presentada por el BANCO POPULAR S.A., contiene un cargo dirigido por la vía directa.
En él acusa la sentencia impugnada por interpretar erróneamente “los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5° DEL Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1996; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° Decreto 758 de 1990.” En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores.
Luego, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir la demandante los requisitos de pensión, la normatividad aplicable es la privada, pues además, el accionado cotizó al ISS por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación laboral. Manifiesta, que el Banco Popular fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de que la actora cumpliera todos los requisitos para obtener la pensión - pues alcanzó la edad de 55 años el 10 de febrero de 2008 -, por lo que gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones de los trabajadores oficiales.
Explica los alcances de la L. 90/1946, Art. 76; DL 433/1971, Art. 2; L. 90/1946, Art. 3; los As. 224/1966 y 049/1990; así como también de los Ds. 433/1971, 1650/1977 y 3041/1966. Afirma que de acuerdo a lo dispuesto en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, se tiene que, independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante mientras la entidad accionada era una sociedad de economía mixta, resultó asimilada a una trabajadora particular y, en consecuencia, le fue reconocida la pensión de vejez por dicho Instituto a través de la Resolución N° 0029022 del 26 de junio de 2008.
Cita y transcribe apartes de la Sentencia de fecha 25 de junio de 2009, proferida por la Corte Constitucional, de la que no ofrece número de radicación y concluye que es al Instituto de Seguros Sociales, a quien le correspondía el reconocimiento de la pensión, tal como en efecto aconteció. Pues bien, en relación con este cargo, en varias sentencias, entre ellas las del 15 de abril de 2008, Rad. 33126; 17 de octubre de 2008, Rad. 34254; 21 de octubre de 2008, Rad. 32599; 21 de octubre de 2008, Rad. 32030; 22 de octubre de 2008, Rad. 34618; 22 de octubre de 2008, Rad. 33096; 23 de octubre de 2008, Rad. 33326; 23 de octubre de 2008, Rad. 33369; 23 de octubre de 2008, Rad. 31831; 16 de diciembre de 2008, Rad. 35796; 16 de diciembre de 2008, Rad. 35796; y 19 de marzo de 2010, Rad. 38773; esta Sala de la Corte ha fijado su pacífica e invariable postura jurídica en los siguientes términos: “El cargo plantea, en esencia, dos temas: el primero, que por el hecho de haber cumplido el señor ROMERO MALDONADO los requisitos para acceder a la pensión de jubilación estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial.
El otro se circunscribe a que el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales, porque desde la Ley 90 de 1946 respecto de los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. “En relación con la tesis de la entidad recurrente, conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa lo siguiente: “El Tribunal juzgó aplicable la Ley 33 de 1985 ya que dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, hasta el 5 julio de 1999 y que cumplió los 55 años de edad el 24 de noviembre de 2002.
“El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. “Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. “En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que, no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al que se hace referencia en el cargo, ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.
“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la casación de la sentencia recurrida, la alegación de que el demandante, señor ROMERO MALDONADO, sólo contaba con una mera expectativa, porque es con relación a esta precisamente, que la ley le dio la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.
“Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.
“Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aun en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. “En relación con esos argumentos, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y en el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.
En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. “Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C.S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, " cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.
"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del CST, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el l.S.S de la pensión de vejez " “Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." En consecuencia, como quiera que el cargo impetrado se refiere a un tema jurídico que ya ha sido suficientemente tratado y definido por esta Corporación en doctrina pacífica y reiterada, la demanda de casación que ocupa la atención de la Sala no será seleccionada a trámite, pues los argumentos que expone la censura no son suficientes para que la Corte varíe su criterio.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: NO SELECCIONAR A TRÁMITE la demanda de casación presentada por el BANCO POPULAR S.A., en cuya virtud sustenta el recurso de casación que interpuso en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2012, dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que dentro la señora MYRIAM ZABALA BARRERA le sigue a la entidad recurrente.
SEGUNDO: Devolver la actuación al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12