SALA DE CASACION LABORAL 19 Expediente 61396 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente AL1415-2013 Radicación No. 61396 Acta No.036 Bogotá, D.C., seis (06) noviembre de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre la demanda de casación presentada por la apoderada de GUILLERMO RODRÍGUEZ VILLEGAS, contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De acuerdo a lo establecido en el Decreto 2013 de 2012, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. En atención a lo anterior, se reconoce personería al doctor Jaime Horacio Cerón Coral, con T.P. No. 10.975 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

Así mismo al doctor Fernando Vásquez Botero, con T.P. No. 14.933 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de la misma, en los términos y para los efectos del memorial poder de sustitución conferido. I.

ANTECEDENTES El actor demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a pagarle la reliquidación de la pensión de vejez, el retroactivo, los intereses moratorios y demás derechos que se llegaren a probar. Al fundamentar sus pedimentos adujo que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que reunía los requisitos legales para la reliquidación de su pensión con base en las últimas 100 semanas de cotización, tal y como lo establece el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, más los intereses moratorios e indexación. La primera instancia terminó con sentencia del 29 de agosto de 2012, mediante la cual, el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., condenó al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la pensión del actor conforme a lo pedido en la demanda, a partir del 1 de diciembre de 2001, estableciendo la mesada inicial en cuantía en $1.973.018, junto los reajustes de ley más la indexación. Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 31 de octubre de 2008, y absolvió de los intereses moratorios.

Al decidir la apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., revocó la de primer grado, y en su lugar absolvió al ISS de todas las pretensiones. Estimó el juzgador que efectivamente el actor era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en vigencia de esta normatividad hizo cotizaciones al sistema de pensiones, y el ISS le reconoció la pensión de vejez, de suerte que el IBL debía analizarse a la luz de esos parámetros.

Con fundamento en la sentencia del 1 de marzo de 2011, radicación 40552 de esta Corte, estimó que por las normas de transición tenían que respetarse el monto pensional, la edad y el tiempo de servicios o cotizaciones, por tanto la base salarial es la dispuesta en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo el ISS y no la del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Contra la sentencia anterior, la parte demandante interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual una vez concedido y admitido, fue sustentado. II. EL RECURSO DE CASACIÓN En el escrito contentivo de la demanda de casación, el recurrente, solicita la casación total de la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se condene al ISS a reliquidar la pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2001, conforme al artículo 20 del Decreto 758 de 1990, junto con los intereses moratorios, más indexación. Con ese propósito presenta un solo cargo en los siguientes términos: “ CARGO ÚNICO “La sentencia acusada violó directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo del decreto 758 de 1990.

“Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida o interpretación errónea, concretamente por la violación del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 aprobado (sic) por el Acuerdo 049 de 1990.” Para la sustentación del cargo, y después de referirse a lo que considera debe ser la correcta interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en síntesis, expuso lo siguiente: “…la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para la edad y semanas (o tiempo) los mandatos del decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador.

En respaldo de lo anterior trajo apartes de sentencias de tutela del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, y el criterio expuesto por la Procuraduría General de la Nación en las Circulares 054 del 3 de noviembre de 2010 y 048 del 29 de septiembre de 2010.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme a la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el 7 de la Ley 1285 de 2009, procede la Sala a pronunciarse sobre la selección de la presente demanda de casación. Al examinar el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario de casación contra la sentencia impugnada, se observa sin dificultad que el recurrente pretende que su pensión de vejez se liquide con base en el promedio de los aportes de las últimas cien (100) semanas de cotización, como lo establece el Acuerdo 049 de 1990, y no con el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años como lo hizo el ISS.

No es materia de discusión que el actor cumple con los requisitos para beneficiarse del régimen de transición, hizo cotizaciones al sistema de pensiones desde el año 1967 hasta el 3 de diciembre de 2001, y cumplió 60 años de edad el 1 de diciembre de 2001, momento a partir del cual se le reconoció la pensión. La cuestión que corresponde elucidar entonces es que se determine el ingreso base de liquidación con el cual debe liquidarse la pensión: si el aplicado por el ISS o el reclamado por el demandante.

Este tema ha sido definido por la Corte, que ha considerado que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado o cotizado en vigencia de la misma y no tengan un régimen especial de pensiones, garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así el ingreso base de liquidación el cual se obtendrá de conformidad con el inciso 3º del precepto citado.

Por tanto, ha descartado tajantemente la jurisprudencia laboral de esta Corte, que en casos como el que ahora se examina la pensión deba liquidarse con base en las cotizaciones realizadas durante las últimas 100 semanas. Lo anterior ha sido precisado por esta Sala de Casación Laboral en sentencias como la del 3 de mayo y 9 de agosto de 2011, radicaciones 38245 y 41794, respectivamente, entre otras.

En el segundo de los fallos señalados, se expresó: “Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma, y no tengan un régimen especial de pensiones, garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad, no así lo relativo al IBL, al cual se le debe aplicar el inciso 3° del precepto referido.

“Ha sido criterio reiterado y constante de la Corte, que en tratándose de trabajadores beneficiarios del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no tengan un régimen especial de pensiones, situación en la que se encuentra el demandante y, que no es objeto de controversia el ingreso base de liquidación de su pensión debe efectuarse con arreglo a lo dispuesto en la citada Ley, pues lo que garantiza el mencionado régimen es la continuidad de lo concerniente a: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último como el monto porcentual de la pensión. “De tal suerte, que si bien en este caso, el actor conserva el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el porcentaje del monto de la pensión, para acceder al derecho con fundamento en la Ley 33 de 1985, el ingreso base de cotización debe obtenerse, atendiendo los parámetros que al efecto prevé el artículo 36 inciso 3o de la Ley 100 de 1993.

“Al efecto, es pertinente rememorar lo expuesto en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, reiterada en la del 24 de febrero, radicación 31711 y 9 de junio de 2009, radicación 34697, donde se dijo: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

Criterio que ha sido reiterado y se mantiene hasta la presente fecha, en las sentencias 45712 de 17 de julio de 2013, 44207 del 3 de julio de 2013 y 43663 del 24 de abril de 2013, entre otras. Así las cosas, al evidenciarse que el tema jurídico que plantea el recurrente ya ha sido examinado y definido en forma pacífica y repetida por la Corte, sin que se vislumbren nuevas razones que conduzcan a modificar o rectificar la actual orientación doctrinaria de la Corporación, la conclusión que surge es que no se justifica seleccionar para proseguir con el trámite subsiguiente la demanda de casación presentada por el demandante.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, R E S U E L V E:

PRIMERO. NO SELECCIONAR A TRÁMITE la demanda de casación presentada por la apoderada de GUILLERMO RODRÍGUEZ VILLEGAS, contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10