SCLAJPT-06 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente AL124-2021 Radicación n.° 88544 Acta 2 Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte la admisión del recurso extraordinario de casación que interpuso la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 30 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que CARLOS EDUARDO FLÓREZ CARMONA adelanta contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES El referido demandante instauró proceso ordinario laboral con el fin de que se declare ineficaz la afiliación Radicación n.° 88544 SCLAJPT-06 V.00 2 efectuada al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se determine que se encuentra válidamente afiliado al régimen de prima media. Asimismo, solicitó se condene a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. «a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la totalidad del capital acumulado en la cuenta de Ahorro Individual junto con sus rendimientos, gastos de administración y demás», y a Colpensiones «a reconocer y pagar la pensión de vejez», el retroactivo, los intereses moratorios y lo que resulte probado extra y ultra petita (f.º 1 a 4).

Concluido el trámite de primera instancia, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2018, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas de todas las pretensiones (f.° 243). Al resolver el recurso de apelación que presentó el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en proveído de 30 de octubre de 2019 dispuso (f.° 254 a 255):

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Uno (31) Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 10 de diciembre de 2018.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional que efectuó el demandante CARLOS EDUARDO FLÓREZ CARMONA mediante afiliación a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. el (sic) 15 de julio de 1996. En consecuencia, es igualmente ineficaz el traslado entre AFP que realizó el actor hacia OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. en enero de 2003.

Radicación n.° 88544 SCLAJPT-06 V.00 3 TERCERO: CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a trasladar a COLPENSIONES, dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la totalidad de los valores que recibieron por motivo del traslado del demandante, incluyendo los rendimientos generados por estos en dicho Fondo y los dineros destinados para la garantía de pensión mínima, así como los gastos de administración, debidamente indexados, los cuales debe asumir con cargo a sus propios recursos; y a COLPENSIONES recibir de dicha AFP los valores aludidos e incorporarlos como aportes pensionales en la historia laboral del demandante.

CUARTO: En caso de que se generen diferencias en relación con los gastos de administración y comisiones, serán COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. quienes asuman el valor correspondiente, en proporción al tiempo en que el demandante estuvo afiliado en cada uno de dichos fondos.

QUINTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que obtenga por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento en que asuma la obligación pensional del demandante en valores no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones elevadas en contra de COLPENSIONES por parte del demandante CARLOS EDUARDO FLÓREZ CARMONA, conforme la parte considerativa de esta providencia.

SÉPTIMO: COSTAS de primera instancia a cargo de las demandadas.

OCTAVO: sin costas en segunda instancia (…) Dentro del término de ley, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones interpuso el recurso de casación contra la citada providencia, que fue concedido por el ad quem mediante auto de 8 de julio de 2020, al considerar que le asistía interés económico para tal efecto (f.° 259 a 260).

Con memorial visible a folios 256 y 257 del C- 2, el apoderado del demandante se opuso a la concesión del Radicación n.° 88544 SCLAJPT-06 V.00 4 recurso de casación, por cuanto Colpensiones carece de interés económico para recurrir, «puesto que únicamente fue condenada a ACTIVAR la afiliación, RECIBIR los aportes efectuados, junto con los rendimientos y gastos de administración y COVALIDAR (sic) la historia laboral del demandante».

Es decir, la sentencia no mengua su patrimonio, ni causa agravio a la recurrente. II. CONSIDERACIONES Ha sentado la jurisprudencia que el interés económico que exige el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia acusada que, tratándose del demandado, se traduce en la cuantía de las resoluciones o condenas que económicamente lo perjudiquen y, respecto del demandante, en el monto de las pretensiones que hubiesen sido negadas por la sentencia que se intenta impugnar, en ambos casos, teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado.

En el sub lite, se tiene que el fallo que se pretende impugnar en casación declaró ineficaz la afiliación del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad y ordenó el consecuente traslado de la totalidad del ahorro y sus rendimientos al régimen de prima media. Sin embargo, en lo que a Colpensiones respecta, le ordenó «recibir de dicha AFP Radicación n.° 88544 SCLAJPT-06 V.00 5 los valores aludidos e incorporarlos como aportes pensionales en la historia laboral del demandante»; luego, el interés económico de esta entidad radica únicamente en tal orden.

Así, según la sentencia confutada, la recurrente en casación solo está obligada a recibir los recursos provenientes del régimen de ahorro individual y a validarlos en la historia laboral del afiliado, de modo que no es dable predicar que sufre un perjuicio económico. Sobre el interés económico que le asiste al demandado para recurrir en casación conviene memorar las reflexiones esbozadas por esta Sala en sentencia CSJ SL 1 jul. 1993, rad. 6183, GJ CCXXVI, n.° 2465, pág 51 – 55: (…) esta Superioridad ha tenido el criterio (…) de “que la evaluación del interés jurídico que le corresponde al demandado, única y exclusivamente puede comprender las condenas que expresamente le hayan sido aplicadas y que son determinados o determinables en dinero, es decir, cuantificables pecuniariamente y no otras supuestas o hipotéticas que crea encontrar en la sentencia contra la que intenta recurrir en casación” (auto del 8 de noviembre de 1989, Radicación número 3225, Sección Primera.

En idéntico sentido, auto del 25 de febrero de 1986, Radicación número 1256, Sección Segunda). Es que como se desprende con facilidad del claro planteamiento de la Corte, el interés [económico] para recurrir en casación constituye un criterio objetivo fijo, dependiente de factores claramente determinables en el momento de la concesión del recurso; y no, como el que propugna el recurrente, incierto, dependiente de circunstancias contingentes (…).

Tal criterio ha sido reiterado, entre muchas otras, en las sentencias CSJ AL716-2013, CSJ AL1450-2019, CSJ Radicación n.° 88544 SCLAJPT-06 V.00 6 AL2079-2019, CSJ AL2182-2019, CSJ AL2184-2019, CSJ AL3602-2019, CSJ AL1401-2020 y CSJ AL087-2020. De acuerdo con lo anterior, como a la recurrente en casación solo se le ordenó «recibir» los recursos provenientes del régimen de ahorro individual y ello no constituye agravio alguno, resulta forzoso concluir que carece de interés económico para recurrir.

Además, tampoco demostró que del fallo derive algún perjuicio o erogación para Colpensiones y, como bien lo tiene adoctrinado esta Corporación, la suma gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, cosa que acá no se cumple. Por lo anterior, el Tribunal incurrió en equivocación al conceder el recurso de casación a Colpensiones, pues, se reitera, no tiene interés económico para recurrir, en la medida en que no existe condena que pecuniariamente le perjudique.

En consecuencia, se inadmitirá el recurso de casación que interpuso la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 88544 SCLAJPT-06 V.00 7 RESUELVE:

PRIMERO: INADMITIR el recurso de casación que interpuso la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 30 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que CARLOS EDUARDO FLÓREZ CARMONA adelanta contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la recurrente.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Radicación n.° 88544 SCLAJPT-06 V.00 8 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88544 SCLAJPT-06 V.00 9 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 110013105031201800252-01 RADICADO INTERNO: 88544 RECURRENTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES OPOSITOR: CARLOS EDUARDO FLOREZ CARMONA, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS MAGISTRADO PONENTE: DRA.CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 28 de enero de 2021, a las 8:00 a.m. se notifica por anotación en Estado n.° 11 la providencia proferida el 20 de enero de 2021.

SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 2 de febrero de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 20 de enero de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 88544 Ref: CARLOS EDUARDO FLÓREZ CARMONA vs. COLPENSIONES y OTROS.

Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el presente asunto radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno del actor como afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación de la mentada administradora, porque, en palabras de la providencia: […] como a la recurrente en casación solo se le ordenó «recibir» los recursos provenientes del régimen de ahorro individual y ello no constituye agravio alguno, resulta forzoso concluir que carece de interés económico para recurrir.

Además, tampoco demostró que del fallo derive algún perjuicio o erogación Salvamento de voto n.° 88544 SCLAJPT-10 V.00 2 para Colpensiones y, como bien lo tiene adoctrinado esta Corporación, la suma gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, cosa que acá no se cumple. Por lo anterior, el Tribunal incurrió en equivocación al conceder el recurso de casación a Colpensiones, pues, se reitera, no tiene interés económico para recurrir, en la medida en que no existe condena que pecuniariamente le perjudique.

Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en estos eventos, en los que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, no puede ser el del coste administrativo que el fondo de pensiones correspondiente dejare de percibir como efecto de la validez o invalidez reconocida a la afiliación o traslado, sino, cuestión distinta, y en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional, el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado.

Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: Salvamento de voto n.° 88544 SCLAJPT-10 V.00 3 i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará que el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como ocurrió en este caso, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.

En tal sentido, no puede olvidarse que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.

Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de Pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no Salvamento de voto n.° 88544 SCLAJPT-10 V.00 4 propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.

En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en la providencia SL1373-2019, lo siguiente: […] esta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde radica la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.

Las administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga Salvamento de voto n.° 88544 SCLAJPT-10 V.00 5 normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva.

Así lo determina el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: «En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.

Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados». Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: «Responsabilidad civil.

Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria».

Si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular, que el art. 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», también estableció una Salvamento de voto n.° 88544 SCLAJPT-10 V.00 6 suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados. «Responsabilidad de los promotores.

Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones».

Bajo el entorno normativo enunciado, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que el interés jurídico económico para recurrir en casación en casos como el presente, se contrae al valor de las comisiones dejadas de percibir por la administradora, pues resulta meridiano que ella tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.

Por el contrario, existe toda una batería de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, repito, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.

Salvamento de voto n.° 88544 SCLAJPT-10 V.00 7 Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llegan a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.

Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.

Así las cosas, estoy convencido de que tanto las administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, Salvamento de voto n.° 88544 SCLAJPT-10 V.00 8 pues considero que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento sino que, por el contrario, tiene un efecto económico apreciable, medible y determinable, atado al tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.

Por la brevedad debida a las providencias judiciales, así dejó salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra. MAGISTRADO I.

ANTECEDENTES II. CONSIDERACIONES