SCLAJPT-06 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente AL1181-2021 Radicación n.°35906 Acta 7 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Sería del caso proceder al estudio del recurso extraordinario de casación que ÓSCAR PACHECO HERNÁNDEZ interpuso contra la sentencia que la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha profirió el 22 de febrero de 2008, en el proceso ordinario que promueve en contra del MUNICIPIO DE MAICAO, si no fuera porque la Sala evidencia la configuración de una causal de nulidad insaneable, que de haberse advertido oportunamente habría impedido su admisión inicial y el adelantamiento de la actuación por parte de la Corporación. I.
ANTECEDENTES El actor solicitó que se declare la existencia de un Radicación n.° 35906 SCLAJPT-06 V.00 2 contrato de mandato entre él y el Municipio de Maicao. En consecuencia, pretende el reconocimiento y pago de los honorarios causados por la gestión profesional como abogado que realizó a favor del Municipio demandado en el proceso identificado con radicado «44001-23-31-000-1993-0215», actualizados con el índice de precios al consumidor desde el 22 de noviembre de 2002, junto con los intereses moratorios a partir del 25 de mayo de 2004 y hasta el día en que se efectúe el pago y las costas procesales (f.° 1 a 10).
El conocimiento del proceso en primera instancia correspondió al Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao, quien mediante fallo de 5 de diciembre de 2006, absolvió a la convocada a juicio de las pretensiones incoadas en su contra y concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso que la decisión no fuere apelada (f.º 262 a 271). Al resolver el recurso de apelación que interpuso el demandante, la Sala Civil–Familia–Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, a través de sentencia de 22 de febrero de 2008, confirmó la del a quo, sin imponer costas en esta instancia y ordenó remitir el expediente a la Oficina Judicial para que se repartiera entre los juzgados administrativos de esa ciudad (f.º 56 a 73, cuaderno del Tribunal).
Como consideraciones previas, el ad quem precisó que entre las partes existía conflicto respecto de la jurisdicción que debía dirimir el asunto, pues según el demandante lo era Radicación n.° 35906 SCLAJPT-06 V.00 3 la ordinaria laboral, mientras que para la demandada la contenciosa administrativa. Con el fin de resolver este primer asunto, luego de transcribir el numeral 6.° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, expuso que cuando la norma se refiere a «servicios profesionales de carácter privado» no debe entenderse que aquellos deben prestarse forzosamente entre personas de derecho privado, toda vez que, a renglón seguido, se señala que la competencia se adquiere «cualquiera que sea la relación que los motive».
En esa perspectiva y con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado de 12 de febrero de 2003, identificada con radicado «2003-00840134.1.03» y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de 1 de junio de 2006, sin identificar radicado, concluyó que la jurisdicción ordinaria laboral era la competente para dirimir de fondo la solicitud de pago de honorarios presentada por el actor contra la entidad territorial.
Posteriormente y luego de revisar el material probatorio recaudado, en especial el poder otorgado al demandante por el alcalde de Maicao para el periodo 1992-1994 (f.° 148), puntualizó que era evidente que entre las partes se celebró un contrato de mandato, pero que por la particularidad del caso, al haberse dado entre un particular y un ente de naturaleza pública, la norma aplicable era el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y no el 2142 del Código Civil.
Radicación n.° 35906 SCLAJPT-06 V.00 4 Asimismo, con fundamento en una sentencia del Consejo de Estado de 7 de junio de 2007, de la que no indicó radicado, manifestó que a la luz de la Ley 80 de 1993 para que un contrato estatal se perfeccione es requisito indispensable que el acuerdo de voluntades conste por escrito, toda vez que el mismo tiene función constitutiva de la relación jurídica y es insustituible por otro medio probatorio, de modo que el documento prueba el acto jurídico y las obligaciones que de él dimanan, y lo contrario acarrearía que el acto mismo adolezca de nulidad sustancial o inexistencia. En ese contexto, le dio la razón al juez de primer grado cuando estableció que el demandante incumplió con la carga de probar la existencia del contrato esgrimido como sustento de sus pretensiones, pues no bastaba allegar el poder que el Alcalde Municipal de Maicao le otorgó para el periodo 1992 a 1994 y señalar que en tal virtud representó a la entidad en un proceso de reparación directa, en tanto ello no suplía el contrato escrito que la ley exige como solemnidad para la existencia del contrato estatal.
Así, consideró que no era procedente impartir una condena en contra de la pasiva por concepto de honorarios, pues la ausencia del perfeccionamiento del contrato configuraba la inexistencia del negocio jurídico que le sirve de respaldo a tales pedimentos. Radicación n.° 35906 SCLAJPT-06 V.00 5 Agregó que al establecerse que el actor desplegó gestiones profesionales al servicio de la administración pública y esta obtuvo provecho económico por cuanto aquel defendió sus intereses, ello daría lugar a un enriquecimiento injusto; sin embargo, como la controversia no podía fallarse en lo relacionado con el cobro de honorarios ante la inexistencia del contrato, a fin de preservar los derechos invocados por el demandante, dispuso remitir el expediente a la jurisdicción contencioso administrativa para que fuera esta la que determinara si le asistía el derecho reclamado.
Lo anterior con el fin de evitar que operara la prescripción o la caducidad. En el término legal, el demandante interpuso el recurso extraordinario de casación contra la citada providencia, el cual concedió el ad quem mediante auto de 3 de abril de 2008, la Corte lo admitió el 21 de mayo de 2008 y aquel lo sustentó y no fue objeto de réplica.
II. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que en el presente asunto el actor solicitó que previa declaratoria de la existencia de un contrato de mandato, se condenara al pago de los honorarios causados con ocasión de los servicios profesionales de abogado que prestó en defensa judicial del Municipio demandado, en un proceso de reparación directa identificado con el radicado «44001-23-31-000-1993-0215».
Asimismo, que desde la contestación de la demanda, la entidad Radicación n.° 35906 SCLAJPT-06 V.00 6 territorial adujo que la jurisdicción ordinaria carecía de competencia para dirimir el caso, pues la misma estaba asignada a la contenciosa administrativa en atención a la naturaleza del asunto. Y que el juez de primer grado, a través de auto de 20 de septiembre de 2005, declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia propuesta por la accionada (f.º 124 a 126).
En el anterior contexto, la Sala advierte que la jurisdicción ordinaria laboral no tiene la facultad de resolver este asunto, sin que la anterior providencia tenga la fuerza de definir este aspecto procesal, pues no se trata de una decisión emanada de la autoridad jurisdiccional legamente facultada para determinar la competencia en los eventos en que exista conflicto entre jueces e implique una decisión en firme (CSJ SL3748-2020), de modo que en este asunto lo que en realidad correspondía era remitir el expediente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para su efectiva resolución, conforme se explica a continuación. Nótese que la jurisdicción -entendida como la potestad del Estado de decidir el derecho sustancial, en ejercicio de la soberanía de la cual es titular, a través del conocimiento y resolución definitiva de las diferentes causas- constituye uno de los requisitos de validez de los procesos y, su acatamiento, tiene relación directa con el debido proceso, que implica entre otros aspectos el cumplimiento de la plenitud de las formas propias de cada juicio y que ellas se surtan ante el juez o tribunal competente.
Radicación n.° 35906 SCLAJPT-06 V.00 7 De ahí que la carencia de jurisdicción impide el estudio de fondo de las pretensiones que se formulen, pues toda actividad procesal que se realice en su ausencia está viciada de nulidad, no susceptible de saneamiento alguno, tal como lo establecen los artículos 140-1 y 144 del Código de Procedimiento Civil (CSJ AL4853-2015), vigente para entonces.
Ahora, el numeral 6.° del artículo 2.º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2.º de la Ley 712 de 2001 dispone: ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. Modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 6.
Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive. Del texto transcrito se deduce que se atribuye la competencia a la jurisdicción ordinaria laboral cuando los conflictos versen sobre el reconocimiento y pago de honorarios causados por servicios personales de carácter privado y sin consideración de la naturaleza del contrato fuente de los mismos, es decir que sea laboral o comercial.
Igualmente, adviértase que cuando la norma en cita emplea la expresión «servicios personales de carácter privado», de forma clara excluye a las personas jurídicas de Radicación n.° 35906 SCLAJPT-06 V.00 8 derecho público y a las controversias que sobre el mismo tema se originen de esa relación, pues se estaría en presencia de un contrato estatal y el asunto debe ser asignado a la jurisdicción contenciosa administrativa, tal y como de forma expresa lo estipula el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que señala:
ARTÍCULO
75. DEL JUEZ COMPETENTE. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. De modo que cuando se presenta un conflicto jurídico por el pago de honorarios entre una persona natural y una entidad de derecho público, no es la justicia laboral la competente para conocer del asunto sino la jurisdicción contencioso administrativa, pues se reitera, la primera solo conoce de controversias referentes al reconocimiento y pago de honorarios por servicios personales prestados cuando las partes en contienda tengan el carácter privado, sin importar cuál fue la relación que lo motivó. Por otra parte, es importante destacar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que «son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)».
Radicación n.° 35906 SCLAJPT-06 V.00 9 De acuerdo con esta norma, son contratos estatales todos los actos jurídicos que celebren las entidades públicas con independencia que estén regulados por el derecho privado en disposiciones especiales o provengan del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Además, nótese que la mención que allí se hace de los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, por tener un carácter meramente enunciativo, ciertamente no debe entenderse como la negación del carácter estatal de otros contratos que puedan celebrar las entidades del Estado a las que se refiere el artículo 2.° de la Ley 80 de 1993, dentro de las cuales se encuentran los municipios.
En esa perspectiva, la falta de alusión al contrato de mandato por la Ley 80 de 1993 no significa que no pueda tener naturaleza estatal, más aún si en aquel interviene una entidad pública como la que aquí fue llamada a juicio. Sobre este particular, la Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado, en providencia que profirió el 16 de julio de 2015, radicado 2001-01009-01 (31683), indicó que la naturaleza de un contrato se define a partir de los criterios subjetivo y orgánico, los cuales están relacionados con la persona o entidad que lo celebra, de modo que el carácter estatal o privado no está sujeto a su régimen jurídico.
Así lo explicó esa Corporación: Radicación n.° 35906 SCLAJPT-06 V.00 10 Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza (…).
De conformidad con lo anterior, se tiene que, en el marco del ordenamiento jurídico vigente, la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar. La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: (…) (subraya la Sala).
Conforme lo expuesto, toda vez que se tiene certeza que el municipio de Maicao por su naturaleza jurídica es un ente territorial del Estado y por ende una entidad de derecho público, lo que pretende el actor debe ser resuelto por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en razón a que el conflicto jurídico por honorarios planteado no se enmarca en los postulados previstos en el numeral 6.° del artículo 2.° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Así las cosas, se configura una nulidad insubsanable de conformidad con el numeral 1.° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, vigente para entonces y aplicable en materia laboral por expresa remisión del artículo 145 del Estatuto Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En consecuencia, la Sala declarará la nulidad de todo Radicación n.° 35906 SCLAJPT-06 V.00 11 lo actuado a partir del auto de 21 de mayo de 2008, inclusive, por medio del cual se admitió el recurso de casación que la parte demandante interpuso contra el fallo de segunda instancia. Ahora, como la Corte no puede declarar nulidades que se susciten en las instancias, ordenará remitir el expediente al Colegiado de instancia para que adopte los correctivos procesales y medidas pertinentes, tendientes a enviar al juez con jurisdicción y competencia que debe conocer este asunto, de conformidad con lo antes expuesto.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que esta Corte emitió el 21 de mayo de 2008, inclusive, por medio del cual se admitió el recurso de casación que ÓSCAR PACHECO HERNÁNDEZ interpuso contra la sentencia que la Sala-Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha profirió el 22 de febrero de 2008, en el proceso ordinario que el recurrente promueve en contra del MUNICIPIO DE MAICAO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 35906 SCLAJPT-06 V.00 12 SEGUNDO: Ordenar la devolución de las diligencias al Tribunal de origen para que adopte los correctivos procesales y medidas pertinentes, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.
Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Radicación n.° 35906 SCLAJPT-06 V.00 13 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 444303189002200500095-01 RADICADO INTERNO: 35906 RECURRENTE: OSCAR PACHECO HERNÁNDEZ OPOSITOR: MUNICIPIO DE MAICAO MAGISTRADO PONENTE: DR.IVAN MAURICIO LENIS GOMEZ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 07 de abril de 2021, Se notifica por anotación en estado n.° 052 la providencia proferida el 24 de febrero de 2021.
SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 12 de abril de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 24 de febrero de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 35906 ÓSCAR PACHECO HERNÁNDEZ vs. MUNICIPIO DE MAICAO Con todo respeto y consideración por los pronunciamientos mayoritarios de la Sala, nos permitimos observar que en el presente asunto, si bien es cierto hubo excepción previa de falta de jurisdicción --y discusión a lo largo de las instancias precisamente sobre el juez competente para dirimir la controversia, esto es, la jurisdicción ordinaria o la contencioso administrativa--, también lo es que se resolvió en ser del juez ordinario, teniendo en cuenta los argumentos vertidos por el Consejo Superior de la Judicatura en varios asuntos de similares contornos al aquí debatido, en el sentido de que los servicios prestados por un abogado no dejan de ser privados por tratarse de un ente público, como acontece en este caso.
Ciertamente, así reflexionó el ad quem en la sentencia recurrida: Salvamento de voto n.° 35906 SCLAJPT-10 V.00 2 Así las cosas, y partiendo de la naturaleza privada del acuerdo de voluntades suscrito entre el Municipio de Lebrija y el doctor (…), debe precisarse que conforme a las pretensiones expuestas por éste, existe una discrepancia con la parte contratante en lo que respecta a la fijación de sus honorarios profesionales, de lo cual se deduce que la demanda por él presentada tiene por objeto obtener la fijación de los mismos, por lo tanto la competencia para conocer de esta clase de asuntos se halla radicada en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto al factor subjetivo, es evidente que el contrato fue suscrito entre un particular y una entidad territorial, lo cual podría dar lugar a pensar que en razón de la calidad de las partes, la competencia correspondería a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pero no siempre cuando el Estado o sus diferentes entidades contratan con particulares, debe concluirse que la competencia está adscrita a dicha jurisdicción. Ahora bien, en lo que respecta al factor objetivo, se tiene que el mismo hace referencia a la naturaleza del contrato, la cual como quedó dicho, es netamente privada.
Dicha circunstancia queda reafirmada con lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, precepto que señala cuándo nos encontramos frente a un contrato estatal de prestación de servicios, es decir cuyo objeto se refiere al desarrollo de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Nótese como en el caso sub examine, se trata simplemente de una demanda del cobro de unos estipendios derivados de la gestión encargada al litigante […].
Consejo Superior de la Judicatura, fallo del 12 de febrero de 2003, radicación No. 2003- 008401/34.I.03. En tal sentido, es nuestro convencimiento, el cobro de los mentados emolumentos derivados de la actividad adelantada por el profesional del derecho, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 456 de 1956, en concordancia Salvamento de voto n.° 35906 SCLAJPT-10 V.00 3 con el numeral 6 del artículo 2 del CPTSS, es del resorte de la jurisdicción ordinaria laboral.
De hecho, la segunda de las mencionadas disposiciones establece que esta jurisdicción conoce de los «conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive». (Subrayado fuera del texto original). En tanto que la primera de las normas citadas, luego de estatuir que corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer de esta clase de conflictos, amplía el marco de referencia en relación con la actividad personal, advirtiendo que se tiene la competencia sin importar «la relación jurídica o motivo que les haya dado origen, siguiendo las normas generales sobre competencia y demás disposiciones del Código Procesal del Trabajo».
La teleología de dichas normas no fue otra que radicar en cabeza de la jurisdicción ordinaria laboral el conocimiento de este tipo de disputas, justamente por tratarse de un derecho social como lo es el trabajo humano, el cual, como es bien sabido, clama la especial protección del Estado. Al respecto, conviene recordar que la Sala de Casación Laboral de la Corte, mediante sentencia SL2385-2018, se pronunció en el sentido de que no es dable dejar por fuera de la competencia de la jurisdicción laboral y de la seguridad social, situaciones que encuentren su fuente en el trabajo Salvamento de voto n.° 35906 SCLAJPT-10 V.00 4 humano, sin importar la forma en que se hubiere pactado su retribución. Así se dijo en la citada providencia: […] no desconoce la Sala que el contrato de mandato o prestación de servicios, es eminentemente civil o comercial, pero en este caso y sin restarle tal connotación, fue el legislador quien bajo la libertad de configuración y por excepción, le asignó al juez del trabajo la competencia para resolver los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de los honorarios y demás remuneraciones por servicios personales de carácter privado.
De otro lado, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que «son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)».
De acuerdo con esta norma, son contratos estatales todos los actos jurídicos que celebren las entidades públicas, con independencia de que se encuentren consagrados en el derecho privado, en disposiciones especiales o provengan del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Asimismo, la mención que allí se hace de los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, por tener un carácter meramente enunciativo, ciertamente no debe entenderse como la negación del carácter estatal de otros contratos que puedan celebrar las entidades del Estado a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, dentro de las cuales se encuentran los municipios.
Salvamento de voto n.° 35906 SCLAJPT-10 V.00 5 En ese sentido, la falta de alusión al contrato de mandato por la Ley 80 de 1993, no significa, en principio, que no pueda tener naturaleza estatal, más aún si en aquel interviene una entidad pública como la que aquí fue llamada a juicio. No obstante, el artículo 13 del mencionado cuerpo normativo, señala que «los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley».
Conforme a dicho precepto, es regla general que todos los contratos que celebren las entidades de derecho público relacionadas en el artículo 2 en cita, entre las cuales se encuentran los municipios, deben regirse por el derecho civil o comercial, a menos que el contrato celebrado tenga regulación especial y particular en la Ley 80 de 1993.
En el sub examine, aunque la ley en cuestión no menciona expresamente al contrato de mandato como de naturaleza estatal, lo cierto es que el artículo 32 ejusdem, de manera enunciativa se refiere a algunos contratos, lo que daría a entender que el de mandato no quedó excluido, pues por contener actos jurídicos que generan obligaciones a la entidad pública contratante, el mismo ostentaría la categoría de estatal.
Salvamento de voto n.° 35906 SCLAJPT-10 V.00 6 Empero, como ya se dijo, dicha modalidad contractual no se encuentra expresamente regulada en el estatuto acusado, razón por la cual y en armonía con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, se torna necesario acudir a las disposiciones del Código Civil, cuyos artículos 2142 y siguientes, reglan lo concerniente al contrato de mandato.
Las anteriores consideraciones conducen a los suscritos magistrados a colegir que, muy a pesar de haber sido un contrato estatal el que celebraron verbalmente las partes, por su esencia y su génesis, no deja de ser un típico contrato de mandato, cuya regulación, como se anotó en precedencia, por no hallarse consagrada en la Ley 80 de 1993, es la prevista en el artículo 2149 del Código Civil, según el cual «El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo intelegible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra».
De consiguiente, aun cuando el acuerdo celebrado entre las partes pertenece al ámbito estatal, en tanto la contratante es una entidad de derecho público --de las relacionadas en el artículo 2 de la Ley 80 ibídem--, no puede perderse de vista la circunstancia de que se está frente a un contrato de mandato, el cual, de conformidad con el artículo 2149 aludido, permite que su celebración se haga de manera verbal, como en efecto aquí ocurrió. Salvamento de voto n.° 35906 SCLAJPT-10 V.00 7 Sobre el particular, el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 4 de noviembre de 2004, radicación 1592, dijo: La realización de un contrato de mandato u otorgamiento de poder a un abogado, para que suscriba en nombre de la entidad estatal, documentos privados (títulos valores, por ejemplo) o escrituras públicas, o sea su apoderado en actuaciones extrajudiciales o procesos judiciales es diferente también del ejercicio de funciones administrativas por particulares.
El mandato se sujeta a las normas de los artículos 2142 y siguientes del Código Civil, 65 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 13, 32 primer inciso y 40 primer inciso, de la ley 80 de 1993, y no constituye tampoco, ejercicio de funciones administrativas por un particular, pues el mandatario actúa siempre en nombre y representación de la entidad mandante, la cual conserva sus funciones.
(…) Se observa que, con base en la información anexa a la consulta, no se podría concluir que las actividades que integran el objeto de los contratos, constituyeran funciones administrativas asignadas a particulares, pues la mayor parte de ellas se referiría a labores de asesoría legal que se inscribirían en la órbita de los contratos de prestación de servicios, como de hecho, se llaman, y las de suscripción de documentos y atención de demandas judiciales se enmarcarían dentro de los postulados del contrato de mandato.
(Subrayas propias). Esa misma Corporación en sentencia del 18 de agosto de 2006, radicación 88001-23-31-000-2005-00002-01 (3934), al referirse a un precedente en donde se estudió la concesión de un poder por parte de una entidad pública sin que mediara contrato escrito de mandato, ni tampoco uno de prestación de servicios, así adoctrinó: Salvamento de voto n.° 35906 SCLAJPT-10 V.00 8 Igualmente es de anotar que el análisis efectuado por esta Sección en la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2002 dentro del expediente No. 2867, evocada en su oportunidad por el representante del Ministerio Público ante la primera instancia (Fls. 165-174) y por quienes solicitan ser coadyuvantes de la parte demandante (Fls. 256 a 266), no constituye precedente judicial para el presente caso por estructurarse su decisión sobre fundamentos fácticos diferentes, ya que mientras allí el poder que faculta la representación judicial se concedió sin sujeción a negocio jurídico alguno, permitiendo concebir la existencia de un contrato de mandato estatal autónomo, regulado por la legislación civil, aquí el poder que se ejerció proviene de un contrato de prestación de servicios constitutivo del negocio jurídico fundamental en cuya ejecución se otorgó. (Subrayas propias).
La remisión a las normas del Código Civil en materia de contratación pública, también la autoriza el artículo 8 del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, que estatuye: De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en dicha Ley, a las disposiciones civiles y comerciales.
En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil. Comoquiera que la Ley 80 de 1993 no reguló explícitamente lo concerniente al contrato de mandato, de acuerdo con el mencionado Decreto, y en armonía con lo expuesto por el Consejo de Estado en las providencias atrás Salvamento de voto n.° 35906 SCLAJPT-10 V.00 9 reseñadas, se torna necesaria la remisión a la legislación civil para la solución de la litis, según la cual, y sin desconocer que podría tratarse de un contrato estatal, sí es posible su celebración de manera verbal, por así preverlo el artículo 2149 del Código Civil; lo que permite afirmar que el contrato de mandato se caracteriza en la mayoría de las veces por ser consensual, pues únicamente es solemne cuando expresamente lo exige la ley.
Además, como lo asentara la Sala de Casación Civil de esta Corporación en sentencia del 14 de septiembre de 1992, gaceta CXVI 2281, 71 y 72, «El mandato es un contrato principal, que subsiste por sí mismo, independiente de otro, y tiene características propias, que no se confunden con las del acto jurídico para el cual se confiere». Quiere decir lo anterior que el mandato conferido al actor por el alcalde del municipio demandado, para que lo representara judicialmente en un proceso contencioso administrativo, implicaba el ejercicio de una actividad profesional, la que desde luego generaba como contraprestación unos honorarios.
Esa actividad profesional ejercida de manera independiente, que también se enmarca dentro de la concepción general del trabajo humano, en los precisos términos del artículo 25 de la Constitución Nacional, goza igualmente de la especial protección del Estado, siendo razón suficiente para concluir que el vínculo contractual que ató a las partes no es solemne, pues lo verdaderamente relevante es que efectivamente hubo prestación de un servicio Salvamento de voto n.° 35906 SCLAJPT-10 V.00 10 profesional, el cual genera como contraprestación el derecho a unos honorarios, en tanto el contrato de mandato es consensual, lo que significa que es suficiente el acuerdo de las partes en cuanto a la actividad a desarrollar y el monto de los estipendios, sin que sea necesario elevarlo a escrito, o en otros términos, vertirlo documentalmente, como sí se exige a los contratos típicos estatales, categoría que no tiene aquel, pues, como ya se ha expuesto, no se encuentra expresamente regulado en el estatuto de la contratación estatal, sino en las normas del Código Civil.
Lo hasta ahora dicho, adquiere fuerza y relevancia, además, si se pone de presente que, para el reconocimiento de un derecho fundamental, como lo es el trabajo, es inadmisible establecer requisitos de validez, en tanto lo que verdaderamente debe prevalecer es la realidad de que el actor, en cumplimiento del mandato conferido, desempeñó una labor que amerita el pago de unos honorarios.
En síntesis, contrario a lo expuesto por la posición mayoritaria de la Sala, a los suscritos magistrados no nos resulta válido afirmar que la vía idónea para adelantar la presente controversia sea la de la acción de reparación directa, ni ninguna otra de naturaleza contenciosa administrativa, comoquiera que el asunto se contrae es a la existencia de un típico contrato de mandato y como consecuencia jurídica, al pago de unos honorarios profesionales, no de uno estatal (necesariamente escrito), cuyo objeto sea la realización de labores propias del engranaje administrativo de las entidades públicas.
Salvamento de voto n.° 35906 SCLAJPT-10 V.00 11 Y es que, si bien la ley le confirió expresamente a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de los asuntos que tengan como fuente de la obligación el reconocimiento y pago de honorarios, cuya claridad del mandato contenido en el numeral 6 del artículo 2 del CPTSS, no permite hacer distinciones en torno a la naturaleza de la relación jurídica que los generó, pues ello no tiene trascendencia alguna para efectos de situar el litigio en su órbita jurisdiccional --como lo enseñara el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria en sentencia de 29 de octubre de 2003 (rad. 20031059-1)--, dado que pueden derivarse de cualquiera como escuetamente lo señala la norma, no así lo es en relación con la clase de servicios personales que los haya causado, los cuales deben ser eminentemente privados, siendo este un requisito que sí la condiciona por ser exigido como presupuesto de dicha competencia, siendo claro que, en este caso, el carácter de los servicios personales prestados por el actor están gobernados por las reglas del derecho privado concernientes al mandato --y la gestión encomendada ajena al engranaje administrativo propio de la respectiva entidad--; lo que descartaría de tajo la presunta competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.
Conforme a lo anotado, y tal como lo manifestamos en la Sala respectiva, salvamos nuestro voto a lo decidido, dado que la Corte, en lugar de declarar: i) la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción; y ii) la improcedencia por anticipado del recurso extraordinario de casación, ha debido casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revocar la del a quo --en cuanto absolvió de los honorarios y su indexación-- para, en consecuencia, por las razones aquí Salvamento de voto n.° 35906 SCLAJPT-10 V.00 12 anotadas, condenar al ente municipal a pagar al actor los estipendios profesionales reclamados.
Por la brevedad debida a las providencias judiciales, en los términos antedichos dejamos salvada nuestra posición frente a la decisión adoptada en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado Salvamento de voto n.° 35906 SCLAJPT-10 V.00 13 Magistrado