CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-06 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente AL1172-2021 Radicación n.°89222 Acta nº. 09 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de queja que la codemandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., interpuso contra el auto que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, profirió el 9 de octubre de 2020, en el proceso ordinario que MIRIAM GÓMEZ NIETO, promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y la recurrente.
Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. FERNANDO CASTILLO CADENA. I.
ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare de manera principal, la ineficacia del traslado del entonces Instituto de Seguros Sociales, al Régimen de Ahorro Individual administrado por Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 2 Cesantías Porvenir S.A.; y de manera subsidiaria, la nulidad de dicho traslado; se declare válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación de la señora Miriam Gómez Nieto al Régimen de Prima Media administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones; que la señora Gómez Nieto tenía cotizadas al 29 de julio de 2005, más de 750 semanas; que la misma, es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, y que conservó los beneficios del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, en tanto al momento de entrar a regir el acto legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas al sistema.
De igual forma, se declare que el IBL de la señora Miriam Gómez Nieto, para el mes de mayo de 2017, fue de $2´864.766; que tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, le reconozca su pensión de vejez con apoyo en lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 71 de 1988, a partir del 3 de febrero de 2013, fecha para la cual ya tenía satisfechos los requisitos para disfrutar de su prestación (edad y tiempo de cotización); se declare que la actora, tiene derecho a un IBL equivalente a dos millones veintinueve mil setecientos sesenta y cuatro pesos ($2´029.764), con una tasa de reemplazo del 75%, por lo cual tendría derecho a una mesada pensional que asciende a un millón quinientos veintidós mil trescientos veintitrés pesos ($1.522.323), y a que Colpensiones, le pague su pensión de vejez a partir del día en que demuestre su retiro efectivo del sistema.
Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 3 En consecuencia, solicita que se condene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a trasladar el monto de los aportes consignados por Miriam Gómez Nieto, con los respectivos intereses y rendimientos financieros a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones.
De igual forma, requiere que se condene a Colpensiones, a reactivar la afiliación de la señora Miriam Gómez Nieto, al Régimen de Prima Media; a reconocer a la señora Gómez Nieto, la pensión de vejez a partir del 3 de febrero de 2013, con fundamento en la Ley 71 de 1988, una vez se demuestre su retiro efectivo del sistema, y que como primera mesada pensional para el año 2017, le reconozca la suma de un millón quinientos veintidós mil trescientos veintitrés pesos ($1.522.323).
En primera instancia, el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, el cual, mediante fallo del 3 de febrero de 2020, dispuso (folios 440-441 cuaderno de primera instancia):
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación señora (sic) MIRIAM GÓMEZ NIETO, identificada con la c.c. 25.154.508, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita el 10 de agosto de 1999, con HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., por lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO: DECLARAR que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD y, por tanto, siempre permaneció en el RÉGIMEN DE PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la fecha de traslado de régimen por el extinto ISS, y en la actualidad por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.
TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a que efectúe el traslado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 4 PENSIONES “COLPENSIONES”, la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, con sus respectivos rendimientos, bonos pensionales, saldos, frutos, intereses y además, los gastos de administración y las comisiones cobradas con cargo a sus propios recursos, y debidamente indexados.
CUARTO: CONDENAR a la AFP Porvenir S.A., a devolver a COLPENSIONES, los valores correspondientes a gastos de administración y comisiones que fueron cobrados durante el lapso de afiliación de la demandante con dicha entidad, otorgando el término de un (1) mes para que se efectúe el traslado de todo el valor del capital acumulado con sus respectivos frutos e intereses, como los gastos de administración y comisiones a Colpensiones.
QUINTO: DECLARAR que la señora MIRIAM GÓMEZ NIETO, es beneficiaria del régimen de transición, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Acto Legislativo 01 de 2005, habiendo cumplido los requisitos para acceder a la PENSIÓN DE VEJEZ, a partir del día siguiente a la fecha de su última cotización. En consecuencia no se liquidará la prestación, siendo evidente que la cuantificación que más le favorece, es aquella donde se tiene en cuenta el promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años para obtener el IBL y aplicar una tasa de reemplazo del 75%, al tenor del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
SEXTO: Condenar en costas procesales en un 100% a Porvenir S.A.
SÉPTIMO: ABSOLVER a la entidad demandada de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo expuesto en la parte motiva.
OCTAVO: CONDENAR al pago de la indexación, a partir del término de un (1) mes contado desde la ejecutoria de la sentencia.
NOVENO: De no ser recurrida esta decisión por Colpensiones, se dispone se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA. Al resolver el recurso de apelación que interpusieron las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, a través de sentencia del 14 de julio de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, confirmó la decisión del a quo en los siguientes términos:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de febrero de 2020 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso promovido por Miriam Gómez Nieto contra Colpensiones y Porvenir S.A. salvo el numeral 3º que se adiciona para ordenar también Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 5 a Porvenir S.A. que devuelva a Colpensiones las cuotas de seguros previsionales pagados, pero con cargo a los propios recursos de la AFP, debidamente indexadas.
Además, se adiciona el numeral 5º de la decisión para establecer que la prestación de vejez se reconoce por 13 mesadas anuales.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a (sic) únicamente a la AFP recurrente y a favor de la parte demandante. Mediante memorial dirigido a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, la entidad demandada AFP PORVENIR S.A., interpuso recurso extraordinario de casación, contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2020 por esa colegiatura, en el cual además solicitó: «[…] se sirvan designar un auxiliar de la justicia, que rinda su experticio en punto a establecer la cuantía para efectos de acreditar el interés económico para recurrir y poder dar aplicación al Artículo 86 del C.P.L. y el Artículo 43 de la ley 712 del 2001, en cuanto lo consideren pertinente».
A través de auto de 9 de octubre de 2020, el ad quem denegó el recurso extraordinario interpuesto por la accionada Porvenir S.A., bajo el argumento de la falta de interés económico para recurrir en casación. Al respecto, el Tribunal advirtió que: «[…] En las condiciones descritas, el agravio económico para la entidad recurrente únicamente estaría mediado por el monto de los gastos de administración, comisiones y seguros previsionales, debidamente indexados, que deberá cubrir con su propio patrimonio por el tiempo que estuvo la demandante allí afiliada; por lo que, basta aludir que los mismos no exceden los ciento veinte [120] salarios mínimos legales mensuales vigentes, necesarios para cumplir el requisito de interés para recurrir en casación, situación que de contera determina la denegación del recurso extraordinario».
Ahora bien, en cuanto a la solicitud formulada por el recurrente, para que se designara un perito con el fin de establecer la cuantía del perjuicio, dijo el ad quem: «[…] se deniega pues ello procede únicamente cuando hay “verdadero motivo de Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 6 duda acerca de este punto” (artículo 92 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), y aquí no se está frente a ninguna clase de hesitación».
Contra la anterior decisión, la convocada a juicio presentó recurso de reposición y, en subsidio el recurso de queja. Argumentó que el Tribunal, al tomar la decisión de denegar el recurso extraordinario que interpuso, desconoció que: «[…] Para determinar si se cumple el requerimiento de la cuantía para la concesión del recurso extraordinario de casación interpuesto por la sociedad demandada, es necesario precisar los ítems que deben considerarse como objeto de condena y/o obligaciones derivadas de está a cargo de mi agenciada, tal cual quedó esbozado por la C.S de J. según auto A11237-2018.
Rad 78353 M.P. Gerardo Botero, el que sirviera de apoyo al Auto del 8 de julio de 2019, Dte. María Nidia Gutiérrez, dictado por la Sala Laboral de este Tribunal, tales como: 1) Valor pensión de vejez, de por lo menos un salario mínimo durante su expectativa de vida. 2) Total del retroactivo por cancelársele. 3) Frutos y/o rendimientos financieros. 4) Intereses de mora en caso de causarse. 5) Saldo total, actual y futuro en la cuenta pensional del actor. 6) Y los gastos de administración».
Por lo anterior, solicita que sea revocada la providencia que impugna, y en su lugar, se conceda el recurso extraordinario de casación, para que sea la Corte Suprema de Justicia, «[…] la que confirme la certeza, firmeza y presunción de legalidad de la sentencia de 2ª instancia dentro de este proceso ordinario laboral, o la revoque casándola».
Mediante proveído de 4 de noviembre de 2020, el Colegiado de instancia no repuso la decisión adoptada, al considerar: Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 7 […] el interés crematístico para recurrir en casación corresponde al agravio causado al interesado con la decisión de segundo grado, en este caso, a la parte demandada Porvenir S.A. En ese sentido, la providencia proferida por esta Colegiatura confirmó la de primer instancia que declaró la ineficacia del traslado realizado por la parte demandante del RPM al RAIS, y si bien en dicha decisión se confirmó la orden de condenar a Porvenir S.A. a que devolviera a Colpensiones “la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, con sus respectivos rendimientos, bonos pensionales, saldos, frutos, intereses y además, los gastos de administración y las comisiones cobradas con cargo a sus propios recursos, y debidamente indexados”, así como “las cuotas de seguros previsionales pagados, pero con cargo a los propios recursos de la AFP, debidamente indexadas”; lo cierto es que el agravio económico para el recurrente apenas corresponde a los gastos de administración, las cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, debidamente indexados; dinero que debe saldar con su propio patrimonio por el tiempo que estuvo la parte demandante estuvo allí afiliado, esto es, desde 10/08/1999 hasta la actualidad; cifra que en manera alguna alcanza los ciento veinte [120] salarios mínimos legales mensuales vigentes, necesarios para cumplir el requisito de interés para recurrir en casación, situación que de contera determinó la denegación del recurso extraordinario de casación y en ese sentido denegar también la solicitud de reposición a tal decisión. Sin que en este evento los argumentos del recurso tendientes a contabilizar dentro de dicho agravio el valor de la eventual pensión de vejez que alcance la parte demandante en el RPM, ni el retroactivo que se le concedería, los frutos, rendimientos financieros, saldo de la cuenta, entre otros, puedan ser ingresados dentro del necesario agravio que debe sufrir el recurrente en casación, puesto que dichos dineros pertenecen al afiliado y no a la AFP; última que apenas tiene la administración sobre ellos, de manera tal que no pueden tenerse en cuenta para determinar el interés para recurrir en casación. En consecuencia, y al mantener incólume su proveído, el mencionado Tribunal, ordenó trasladar a la Corte, el respectivo expediente digital, con el fin de surtirse el invocado recurso de queja.
La Secretaría de la Sala de Casación Laboral, dispuso la fijación en lista y correr el traslado de 3 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 110 y 353 del Código General del Proceso, término dentro del cual, la parte contraria guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 8 Establece el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en su parte pertinente que: «…sólo serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda de ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente».
Estimación que debe efectuarse, teniendo en cuenta el monto del salario mínimo aplicable al tiempo en que se profiere la sentencia que se pretende acusar. Reiteradamente ha sostenido esta Corporación, que el interés para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia gravada, que, en tratándose del demandado, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen y respecto del demandante, en el monto de las pretensiones que hubiesen sido denegadas por la sentencia que se intente impugnar, y en ambos casos, teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado.
Es así como, si bien en el sub judice, el Tribunal ratificó las condenas impartidas por el a quo, en el sentido de «[…]CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a que efectúe el traslado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, con sus respectivos rendimientos, bonos pensionales, saldos, frutos, intereses y además, los gastos de administración y las comisiones cobradas con cargo a sus propios recursos, y debidamente indexados»; así como «devolver a COLPENSIONES, los valores correspondientes a gastos de administración y comisiones que fueron cobrados durante el lapso de afiliación de la demandante con dicha entidad», para efectos de denegar la concesión del recurso extraordinario, consideró que no le asistía interés económico a la recurrente, en tanto que el traslado del saldo de la cuenta Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 9 individual del actor, no le causaba un agravio, y en lo que tenía que ver con el pago de los gastos de administración impuestos, asentó que los mismos no superan los 120 smlmv.
La impugnante, discrepa de tal determinación, por considerar que contrario a lo afirmado por el Tribunal, sí le asiste interés económico para recurrir en casación, pues a su juicio en dicha cuantificación debían incluirse una serie de conceptos, respecto de los cuales resulta pertinente destacar, que no fueron objeto de la condena impuesta a la demandada.
Al respecto cabe precisar, que no se equivocó el sentenciador de alzada en sus consideraciones, por manera que en el caso objeto de estudio, no se advierte un agravio a la recurrente, pues la carga del traslado a Colpensiones de la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, con sus respectivos bonos pensionales, rendimientos, saldos, frutos, intereses, debidamente indexados, no le genera detrimento patrimonial alguno, en tanto los recursos administrados por dicha entidad (Porvenir), no forman parte de su peculio, y por el contrario, son de propiedad de los afiliados a dicho régimen, por lo que no es dable predicar que sufre un perjuicio económico con su traslado.
De otro lado, aun cuando respecto del ordenamiento que se hizo en la providencia cuestionada, atinente a la «devolución de los valores correspondientes a gastos de administración que fueron contados durante el lapso en que el demandante estuvo afiliado a esta entidad, con cargo a sus propios recursos y, debidamente Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 10 indexados, sí podría pregonarse que la misma se constituye en una carga económica para el Fondo demandado, no se demostró que tal imposición superara la cuantía exigida para efectos de recurrir en casación. Al efecto, vale recordar que esta Corporación en providencia CSJ AL 1251-2020, CSJ AL 2079-2019, reiteró lo adoctrinado en autos CSJ AL5102-2017 y CSJ AL1663- 2018, donde la Sala determinó: (…) La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora.
De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS.
Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole.
Luego, entonces, no es viable, establecer la existencia de un agravio, por cuanto la pensión no está a cargo de la demandada recurrente (…). Por consiguiente, habrá de declararse que no es admisible el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia de segunda instancia. Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 11 Ahora bien, en cuanto a lo pretendido por la recurrente, consistente en que se incluyan para efectos de establecer el interés económico el valor de la pensión de vejez, y el retroactivo cancelado o por cancelarse, para desestimar tal petición basta decir, que a ninguno de esos conceptos fue condenada la referida sociedad, y en esa medida por obvias razones, no pueden ser objeto de cuantificación para hallar el interés económico.
Por consiguiente, se declara bien denegado el recurso de casación formulado por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en consecuencia, devuélvase las diligencias al tribunal de origen. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar bien denegado el recurso extraordinario de casación que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, profirió el 14 de julio de 2020, en el proceso ordinario que MIRIAM GÓMEZ NIETO, promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la recurrente.
Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 12 SEGUNDO: Devolver las diligencias al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 13 Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 14 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 660013105002201800123-01 RADICADO INTERNO: 89222 RECURRENTE: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. OPOSITOR: MIRIAM GOMEZ NIETO, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE: DR.GERARDO BOTERO ZULUAGA Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 09 de abril de 2021, Se notifica por anotación en estado n.° 053 la providencia proferida el 10 de marzo de 2021.
SECRETARIA__________________________________ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 14 de abril de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 10 de marzo de 2021. SECRETARIA___________________________________ SCLAJPT-06 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 89222 Ref: MIRIAM GÓMEZ NIETO vs. COLPENSIONES, y PORVENIR S.A. Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el presente asunto radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al régimen deprima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación de la administradora privada de pensiones, porque, en palabras de la providencia: Al respecto cabe precisar, que no se equivocó el sentenciador de alzada en sus consideraciones, por manera que en el caso objeto de estudio, no se advierte un agravio a la recurrente, pues la carga del traslado a Colpensiones de la totalidad del capital Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 2 acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, con sus respectivos bonos pensionales, rendimientos, saldos, frutos, intereses, debidamente indexados, no le genera detrimento patrimonial alguno, en tanto los recursos administrados por dicha entidad (Porvenir), no forman parte de su peculio, y por el contrario, son de propiedad de los afiliados a dicho régimen, por lo que no es dable predicar que sufre un perjuicio económico con su traslado.
De otro lado, aun cuando respecto del ordenamiento que se hizo en la providencia cuestionada, atinente a la «devolución de los valores correspondientes a gastos de administración que fueron contados durante el lapso en que el demandante estuvo afiliado a esta entidad, con cargo a sus propios recursos y, debidamente indexados, sí podría pregonarse que la misma se constituye en una carga económica para el Fondo demandado, no se demostró que tal imposición superara la cuantía exigida para efectos de recurrir en casación. Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación se calcula en casos como el presente con atención al valor que por administración de las cotizaciones efectuadas a nombre del afiliado dejare de percibir el respectivo fondo de pensiones.
Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación en estos eventos, en los que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 3 solidaridad o el de prima media con prestación definida, no puede ser el del coste administrativo que el fondo de pensiones correspondiente dejare de percibir como efecto de la validez o invalidez reconocida a la afiliación o traslado, sino, cuestión distinta, y en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional, el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado.
Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará que el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como ocurrió en este caso, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida.
En tal sentido, no puede olvidarse que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 4 que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado.
Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de Pensiones tienen el carácter de recursos parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva.
En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en la providencia SL1373-2019, 20 mar. 2019, rad. 60442, lo siguiente: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 5 el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.
Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, es donde radica la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.
Las administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva. Así lo determina el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: «En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.
Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados». Por la misma senda argumentativa, recuérdese, Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 6 además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: «Responsabilidad civil.
Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria».
Si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular, que el art. 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», también estableció una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados. «Responsabilidad de los promotores.
Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones».
Bajo el entorno normativo enunciado, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que el interés jurídico económico para recurrir en casación en casos como el sub lite, se contrae al valor de las comisiones Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 7 dejadas de percibir por la administradora, pues resulta meridiano que ella tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.
Por el contrario, existe toda una batería de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, repito, tienen una especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.
Otro tanto puede predicarse de quienes administran el régimen de prima media con prestación definida, dado que en este aspecto la Ley 100 de 1993 no estableció ninguna diferencia en cuanto a la función administradora de los recursos del sistema, pues el hecho de que se trate de un fondo común, a diferencia de las cuentas de ahorro individual en el RAIS, no desdibuja para nada el que también fungen como depositarias de unos recursos financieros de terceros, empleadores y trabajadores, y que ambos regímenes comparten rasgos comunes en cuanto a algunos de los riesgos que amparan y las prestaciones que reconocen, que en veces, como ya se destacó, llega a afectar el patrimonio del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo.
Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 8 Por las razones anotadas, el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre ellas, también es común, según lo dispuso la Ley 100 de 1993 y lo ratificó el Decreto Ley 1284 de 1994, que desarrolló dicha función en cabeza de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), contemplando la naturaleza y características especiales de este tipo de entidades.
Así las cosas, estoy convencido de que tanto las administradoras del RAIS, como aquellas del régimen de prima media, bajo la misma hipótesis y en igualdad de condiciones, deberían poder acceder al recurso extraordinario de casación, cuantificando el interés jurídico económico para recurrir, bajo la aplicación de las reglas que para tal efecto atrás expuse, lo cual, en mi sentir, perfectamente reflejaría lo dispuesto por el art. 86 del CPTSS, pues considero que el traslado de afiliados de unas y otras, no es neutro, como se ha entendido hasta el momento sino que, por el contrario, tiene un efecto económico apreciable, medible y determinable, atado al tipo de actividad que realizan, como quedó explicado.
Por la brevedad debida a las providencias judiciales, así dejó salvada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Radicación n.° 89222 SCLAJPT-06 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 89222 MIRIAM GÓMEZ NIETO contra COLPENSIONES y PORVENIR SA (recurrente) Respetuosamente me aparto de la decisión tomada, de declarar bien denegado el recurso de casación interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, por las razones que expongo a continuación. Cuando se trata de pretensiones relacionadas con el reconocimiento de una pensión, se ha establecido que para fijar el interés jurídico, el ámbito temporal para calcular las eventuales mesadas pensionales adeudadas, se extiende a la vida probable del peticionario, pues una vez reconocida o declarada se sigue causando mientras su titular conserve la vida, e incluso existe la posibilidad de que sea trasmitida.
El valor de la mesada pensional está ligado a la fórmula que cada uno de los regímenes pensionales ha adoptado para su determinación, de manera que no se puede desestimar que tal escogencia impacta en el interés jurídico que le asiste tanto a la parte obligada al reconocimiento, como a la que Radicación n.° 89222 SCLAJPT-10 V.00 2 aspira al beneficio, pues en últimas la decisión que se tome frente a la nulidad de traslado, define el valor de la pensión. Conforme a lo anteriormente expuesto, considero que la pretensión de nulidad o ineficacia de un traslado de régimen, implica que una vez definido este primer asunto, consecuencialmente se está determinando la fórmula con la que se establecerá el valor de la pensión y de paso la entidad obligada a su reconocimiento, esto es, Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, o alguna de las administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual; todo lo cual impone que el interés jurídico que le asiste a las partes tiene un contenido económico y no simplemente declarativo, que además resulta determinable a partir de lo que la jurisprudencia ha establecido, cuando se trata de una prestación de tracto sucesivo como la pensión. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra Magistrado