CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 79044 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente AL1150-2018 Radicación n.° 79044 Acta 10 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala sobre la demanda que sustenta el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ, FRANCISCO JAVIER AZCÁRATE TASCÓN, ÁLVARO BARRERA AYA, JORGE ELIÉCER BEDOYA CASTAÑO y NOLBERTO CARMONA GUEVARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de enero de 2017, en el proceso ordinario laboral que le promovieron a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Francisco Javier Álvarez, Francisco Javier Azcárate Tascón, Álvaro Barrera Aya, Jorge Eliécer Bedoya Castaño y Nolberto Carmona Guevara, promovieron demanda ordinaria laboral en contra de las Empresas Municipales de Cali, Emcali E.I.C.E. E.S.P., para que se les reconozca el derecho a la retroactividad de las cesantías y, como consecuencia, se liquiden con el último salario promedio devengado al momento de la liquidación, desde la fecha de ingreso a la empresa y hasta que se efectúe la reliquidación, incluyendo los respectivos intereses; pidió igualmente condenar en costas y agencias en derecho y demás derechos ultra y extra petita.

En sentencia proferida el 4 de agosto de 2015, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte actora. Por apelación que interpusieron los demandantes, mediante sentencia del 30 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, confirmó el fallo impugnado e impuso costas a la parte actora.

Propuesto en forma oportuna el recurso extraordinario de casación por la parte demandante, se concedió mediante proveído del 1.º de agosto de 2017, el cual admitió esta Corporación por auto del 1.º de noviembre siguiente, y la demanda contentiva del recurso fue presentada el 6 de diciembre de la misma anualidad, según informe secretarial que antecede.

El escrito con el que se pretende sustentar el recurso extraordinario de casación solicitó: CASAR la sentencia No. 004 de 30 de enero de 2017 proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con ponencia del respetado Magistrado ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO, mediante la cual se decidió CONFIRMAR la sentencia No. 337 del 4 de agosto de 2015, que había sido proferida por el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Cali, según lo manifestado en la presente demanda.

Propuso dos cargos de la siguiente manera: PRIMER CARGO: Me permito invocar como primera causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali – Sala Laboral, la causal primera del Artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial por infracción directa, error manifiesto de hecho, consistente en interpretación errónea, al haber visto en la prueba lo que no contiene cuando ha debido ver en ella lo que con claridad manifiesta.

SEGUNDO CARGO: Me permito invocar como segunda causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali – Sala Laboral, la primera causal del Artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, error de hecho, consistente en el desconocimiento de la ley laboral, concretamente del Artículo 21 del C.S. del T., en armonía con el Artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

Como fundamento del primer cargo, adujo el recurrente lo siguiente: Tal como se describe en la demanda, lo que los accionantes reclaman es que se les reconozca el derecho derivado del PARÁGRAFO del Artículo 36 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, vigente para los años 2011 a 2014, y prorrogada en el tiempo en virtud de lo establecido en el Artículo 478 del C.S.T. […] La Convención Colectiva fue aportada al proceso acompañada de la Constancia de Depósito ante el Ministerio del Trabajo, dando así cumplimiento a la exigencia del ARTÍCULO 469 del C.S. del T., en armonía con el Artículo 61 del C.P.L. Hace el ad-quem en su sentencia afirmaciones y deducciones que no es posible derivar del material probatorio aportado al proceso, fundamentalmente: La Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2011 a 2014, que fue aportada como prueba solemne con el lleno de las formalidades exigidas, y en la cual consta la prerrogativa en materia de liquidación de cesantías, de que son objeto los trabajadores que hubieran ingresado a la empresa antes de su firma por las partes que la suscriben.

Nótese que en la misma solo se exige como condición la fecha de ingreso del trabajador a la empresa, que debe ser anterior a la firma de esa convención. El PLIEGO DE PETICIONES presentado por SINTRAEMCALI y que da inicio a la negociación de la que surge la convención ya mencionada. Si bien es claro que en el mismo no se incluye la modificación del parágrafo del Artículo 36 de la convención 2004-2008, esto ocurre porque se hace innecesaria su inclusión ya que en los términos en que se encuentra redactado permite que pase de una convención a otra, sin modificación alguna, pero ampliando su cobertura a quienes ingresaron antes de la firma de esa convención. Distinto hubiera sido si en la convención anterior se hubiera incluido fechas expresas, por ejemplo: 1 de enero de 2004, porque en esos términos su aplicación estaría limitada.

El ACTA FINAL DE NEGOCIACIÓN: La constancia que se deja en este documento es en sí mismo un acuerdo entre las partes, que se deriva de una de las peticiones elevadas por SINTRAEMCALI en su PLIEGO DE PETICIONES. Las condiciones establecidas para que un Artículo de la anterior convención sea trascrito en la nueva son: Que no haya sido modificado o suprimido.

Cumplidas estas condiciones, se determina además que la cláusula CONTINUARÁ VIGENTE. No es cierto, como lo afirma erróneamente el ad-quem, que la continuidad de su vigencia se establezca “en los mismos términos previstos como se encuentran contenidos en la convención”. Las conclusiones a las que llega el ad-quem no tienen respaldo en documento probatorio alguno. No fueron aportadas por la demandada pruebas que permitan determinar que su intencionalidad era que el parágrafo del Artículo 36 culminara su vigencia con la nueva convención o que solo pudiera favorecer a quienes a la suscripción de la anterior convención ya estuvieren vinculados a la empresa.

Incluso podríamos afirmar que reconoce esta situación cuando dice que “…otra cosa es que la comisión negociadora de EMCALI no haya tenido la precaución de hacer claridad respecto de este artículo …” y tilda este hecho como una OMISIÓN. Como puede apreciarse en el contenido del PLIEGO DE PETICIONES presentado por SINTRAEMCALI, y que dio lugar al inicio de las conversaciones y al acuerdo final plasmado en la nueva convención (2011-2014), SINTRAEMCALI define en el mismo, desde un comienzo, su posición en el sentido que “…los aspectos de la CONVENCIÓN COLECTIVA VIGENTE no modificados por efecto del presente pliego de peticiones, continuarán vigentes en los mismos términos en que se encuentran contenidos en la Convención”.

En relación con el PARÁGRAFO de la cláusula 36 de la convención surgida del proceso negociatorio del Pliego de Peticiones aludido, se habla de LA PRESENTE CONVENCIÓN, que no puede ser otra que aquella en la cual se encuentra inserto. Es clara la interpretación errónea que de este Artículo hace el Ad-quem en la sentencia cuestionada, al aplicarle a la prueba (Art. 36 de la Convención Colectiva – PARÁGRAFO) una interpretación que la misma no contiene de manera expresa.

Es decir, lo que hace el ad-quem es INTERPRETAR una norma convencional, apartándose de su texto literal, para desembocar en una supuesta intencionalidad de las partes que lo lleva a concluir que, el Artículo solo tiene aplicación para aquellos trabajadores que ingresaron a la empresa con anterioridad a la firma de la convención 2004 -2008, entre otras cosas, desaparecida de la vida jurídica una vez se suscribe la nueva convención, y sin que obre en el proceso prueba o documento alguno que acredite esta supuesta intencionalidad.

Las reglas de juego de la negociación colectiva fueron establecidas desde un comienzo y en materia del contenido de la anterior convención, SINTRAEMCALI, presenta en el pliego de peticiones la condición ya trascrita en la presente fundamentación, en el sentido de la continuidad de la vigencia y su transcripción literal en el nuevo convenio, de aquellas cláusulas que no se modifiquen en la negociación. En este sentido, lo determinado en el ACTA FINAL DE NEGOCIACIÓN (Prueba aportada con la demanda), recoge una PETICIÓN de SITRAEMCALI que no puede tener una interpretación diferente a la que realmente expresa su contenido literal.

Es claro, en consecuencia, el error manifiesto de hecho en que incurre el Ad-quem al ver en la prueba lo que la misma no contiene ni expresa, dejando de ver lo que en la realidad allí se contiene, violando así de manera directa la ley sustancial. SEGUNDO CARGO: Nos referimos en este caso a la violación de la ley sustancial por infracción directa, en la medida en que el Ad-quem desconoce el Artículo 21 del C.S. del T., que en su texto ordena: […] En la forma en que el Ad-quem resuelve el conflicto suscitado con la demanda, establece una confrontación entre dos normas de carácter convencional: el Artículo 64 de la Convención colectiva 2004-2008, frente al Artículo 66 de la Convención Colectiva 2011-2014.

Son dos normas que regulan la misma materia: El derecho de los trabajadores oficiales de EMCALI EICE ESP, Afiliados a SINTRAEMCALI y en consecuencia beneficiarios de su convención colectiva, que hubieren ingresado a la empresa con anterioridad a la firma de la convención colectiva 2004-2008, en el primer caso y 2011-2014, en el segundo, a que se les pague y reconozca el régimen retroactivo de las cesantías.

Se diferencian las dos normas en el sentido que al incluir ambas en su texto la expresión, de la presente Convención Colectiva de Trabajo, cada una de ellas hace referencia a aquella Convención Colectiva de Trabajo en la cual se encuentre inserta. Así, la expresión inserta en la convención colectiva de trabajo vigente durante los años 2004 a 2008 y extendida hasta el 31 de diciembre de 2010, se refiere a aquellos trabajadores que ingresaron a la empresa con anterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en la cual se suscribió la mencionada convención, mientras que la misma expresión, de la presente Convención Colectiva de Trabajo, inserta ahora en la Convención suscrita para los años 2011 a 2014 y prorrogada hasta la fecha, se refiere a aquellos trabajadores que ingresaron a la empresa con anterioridad al 1 de abril de 2011, fecha en la cual se suscribió la mencionada convención. El despacho del Ad-quem hace alusión a los dos textos convencionales, y resuelve aplicar aquel que le es más odioso y contrario a los demandantes, desconociendo el PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD que estamos invocando.

Tal como lo expresa al respetado Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en su Sala Laboral, Doctor Carlos Alberto Carreño Raga, en SALVAMENTO DE VOTO dejado frente a sentencia en un proceso de connotación similar al que hoy nos ocupa. […] La razón expuesta por el despacho de segunda instancia para abstenerse de dar aplicación a este principio, según su decir, se basa en la inexistencia de duda o divergencia en la interpretación de las pruebas allegadas y de su contenido.

Es clara entonces la violación de la ley sustancial, en que incurre el Ad-quem, por infracción directa, error de hecho, consistente en el desconocimiento de la ley laboral, concretamente del artículo 21 del C.S. del T., en armonía con el Artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. II. CONSIDERACIONES Revisado el anterior escrito, se evidencia que el mismo no reúne a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 90 del C. P. del T. y de la S.S. y 23 de la Ley 16 de 1968, modificado por el 7 de la Ley 16 de 1969, particularmente de los que se encuentran en el numeral 5.º del precitado artículo, por las razones que pasan a exponerse.

En primer lugar, se observa una falencia en la proposición del alcance de la impugnación, entendido como el petitum de la demanda de casación, que consiste en la exposición de lo que se pretende, esto es, si se aspira a que se case la sentencia se debe indicar qué corresponde hacer a la Corte en sede de instancia, si confirmar, revocar o modificar la de primera instancia, por lo que no basta simplemente afirmar, como en este caso, que la sentencia del tribunal debe ser casada, porque de accederse a esa solicitud ello implica que la referida decisión queda fuera del mundo jurídico y en ese orden se debe dictar una de reemplazo, en la que se decida la legalidad de la de primera instancia. Si bien en otras oportunidades la Sala ha superado la anterior deficiencia a través de un ejercicio de lógica jurídica, de todas maneras subsisten otras falencias que no pueden ser suplidas y que pasan a explicarse.

De tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha insistido en la necesidad de invocar al menos una norma de derecho sustancial como violada en los términos del literal a) del numeral 5.º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, esta Sala en la sentencia CSJ, SL, 2 sep. 2008, rad. 32385, expresó: Esta Sala de la Corte tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Ha precisado también que esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso de casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Se hacen las anteriores precisiones porque el cargo acusa la insuperable deficiencia técnica de no denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fueron condenados los recurrentes, lo que impide a la Corte el estudio de fondo, al no cumplirse con la exigencia mínima contemplada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, en correspondencia con el numeral 1 del 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, que si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”.

Acerca del cumplimiento de esa exigencia mínima para que la demanda de casación merezca ser atendida, esta Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 2004, Radicación 23427, en la que se hizo acopio de varias decisiones anteriores en igual sentido, asentó: Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta Corporación que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita alegaciones desordenadas.

Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos.

Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada. En efecto, al revisar el primer cargo y su desarrollo, el recurrente no invoca ninguna norma de derecho sustancial transgredida, se limita a realizar una serie de elucubraciones en torno a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, sin indicar alguna disposición de la mencionada naturaleza, que hubiera sido infringida por el sentenciador, lo cual impide a la Corte realizar un estudio del cargo, habida consideración que su deber de unificación de la jurisprudencia se realiza a través de la confrontación de la sentencia impugnada con la ley sustancial, pero ciertamente, es el recurrente el que debe identificarla y de qué manera se transgredió, de lo contrario no sería estimable el cargo.

Con todo, aun cuando se hubiera cumplido con el requisito de identificar la proposición jurídica, lo cierto es que no se indica la vía a través de la cual se produjo la transgresión normativa, esto es, si es por vía directa o indirecta, siendo la primera propiamente de derecho y la segunda de los hechos o frente a la valoración probatoria realizada por el juzgador.

En este caso se utiliza la modalidad de infracción directa, pero en el mismo se acusa de la comisión de un error manifiesto de hecho e interpretación errónea, criterios que en la casación del trabajo son absolutamente incompatibles. Pues no se puede utilizar en un mismo cargo y sobre una misma disposición normativa, la infracción directa y la interpretación errónea; pues estas son dos modalidades diferentes de transgresión de la ley sustancial realizados por el sentenciador, ya que una norma no puede ser omitida o no aplicada, y a la vez incurrir en equivocación en su hermenéutica, o se utiliza o no, ya que la lógica indica que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Aunado a lo anterior, como al rematar el cargo se expresa que existió un error manifiesto de hecho, que podría ubicar el cargo en la vía indirecta, que es a través de la cual se formulan reparos fácticos a la sentencia censurada, de todas maneras la omisión arriba señalada, al no indicar la ley sustancial violada, impide abordar el estudio de la acusación deficientemente formulada.

En el segundo cargo, que se dirige por infracción directa del artículo 21 del CST, nuevamente sin indicar la vía, se acude a dos normas de diferentes convenciones colectivas de trabajo, para concluir que el Tribunal ha debido aplicar la más favorable; sin realizar ningún ejercicio argumentativo en torno a la relevancia de ese error frente a la sentencia, ni de qué manera la apreciación del sentenciador influyó en la decisión. Téngase en cuenta que no cualquier yerro en el que hubiere podido incurrir el juzgador puede dar al traste con la providencia judicial, sino solamente aquél que hubiera sido primordial o único, sin cuya existencia el fallo no se pueda apoyar en otros medios o razones jurídicas.

Así las cosas, en la forma planteada, el recurso carece del desarrollo y fundamento adecuados para su prosperidad, de suerte que la Sala se ve en la imposibilidad de llevar a efecto la confrontación del fallo de segundo grado, en función de verificar la legalidad de lo resuelto, que es lo que compete realizar en esta Sede, lo que conlleva a que deba declararse desierto el recurso de casación. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR DESIERTO el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de Francisco Javier Álvarez, Francisco Javier Azcárate Tascón, Álvaro Barrera Aya, Jorge Eliécer Bedoya Castaño y Nolberto Carmona Guevara, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de enero de 2017, en el proceso ordinario laboral que promueve contra las Empresas Municipales de Cali Emcali E.I.C.E. E.S.P. SEGUNDO.- Sin costas.

TERCERO. - Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-06 V.00