CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69650 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente AL1147-2019 Radicación n.° 69650 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Correspondería resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de enero de 2014, en el proceso adelantado por ESPERANZA MEJÍA LLANOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, sin embargo, la Sala evidencia la existencia de una causal de nulidad procesal, con carácter insaneable, que de haberse advertido oportunamente habría impedido la admisión del recurso extraordinario y el adelantamiento de la actuación por parte de la Corporación. I.
ANTECEDENTES Esperanza Mejía Llanos, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que revocara la resolución 5222 de agosto de 2010 y, se le ordenara reliquidar la pensión de vejez desde el 30 de julio de 2009, «con el último valor cotizado durante el último y con la actualización del dinero, y el pago de los intereses de mora en el pago de la pensión», además se dispusiera el pago del incremento del 7% por su menor hija a cargo y los intereses sobre este incremento.
Requirió, además, se impusiera a la demandada incluir, para la reliquidación de la pensión, las cotizaciones que adeuda FCECEP por labor de profesora «desde el 18 de enero de 1997 hasta diciembre de 2003», y que también tuviera en cuenta, con tal fin, las semanas laboradas en el Ministerio del Trabajo. Para finalizar, requirió el pago de: los perjuicios causados por el reconocimiento incorrecto de la pensión, el retroactivo del excedente de la prestación y de las primas semestrales, la indexación de tales sumas y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que: por cumplir los requisitos legales, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, junto con el incremento del 7% - por su menor hija a cargo-, prestación que le fue otorgada en Resolución n.° 5222 de 2010, en cuantía inicial de $1.221.123, con base en 1422 semanas cotizadas y un bono pensional expedido por Cajanal, sin embargo, no tuvo en cuenta las cotizaciones dejadas de pagar por el FCECEP, pues allí laboró desde el 18 de enero de 1997 a noviembre de 2003.
Consideró que de haber dado aplicación al principio de favorabilidad y liquidado la pensión con el salario cotizado en el último año y con una tasa de reemplazo del 90% se obtendría una mesada pensional de $3.965.889, con su retroactivo. Aseguró que presentó varias reclamaciones para obtener el nuevo cálculo del monto, pero la entidad archivó la actuación sin darle respuesta (f.°. 2 a 9, cuaderno del juzgado).
En proveído del 27 de octubre de 2011 (f.° 144 cuaderno del juzgado), se tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, concluyó el trámite y profirió fallo el 12 de julio de 2013 (f.° 199 a 210 cuaderno de primera instancia), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por el sujeto pasivo.
SEGUNDO: CONDENAR A COLPENSIONES, representado legalmente por el Dr. Pedro Nel Ospina, o por quien haga sus veces a reconocer y pagar una vez ejecutoriada esta sentencia en favor de la señora ESPERANZA MEJÍA LLANOS los siguientes conceptos: a) El incremento pensional por su hija menor de edad LINA FERNANDA MEJÍA LLANOS, previsto en el artículo 21 del Acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758/90 con efectos a partir del 30 de julio de 2009 hasta el 8 de marzo de 2012, cuyo monto asciende a $1.329.525. b) La indexación a partir del 30 de julio de 2009 sobre el valor de los incrementos por hija a cargo adeudados y sobre la pensión mínima, teniendo en cuenta para ello la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana desde dicha fecha hasta cuando satisfaga la obligación que la origina. c) Los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 cuyo valor ascendió a $1.219.227.
TERCERO: CONDENAR al demandado a cancelar la suma de $750.000 por concepto de agencias en derecho a favor de la parte actora. (Artículo 19 No. 2 de la ley 1395 del 10 de Julio del 2010).
CUARTO: ABSOLVER al demandado de las restantes pretensiones de la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, emitió fallo el 31 de enero de 2014 (f.° 23 a 36 cuaderno del tribunal), en el que dispuso:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 181 del 12 de julio de 2013, proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali – Valle, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora ESPERANZA MEJÍA LLANOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES S.A. (sic), SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la demandante ante la no prosperidad del recurso, téngase como agencias en derecho la suma de $295.600.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem comenzó por estudiar la solicitud de reliquidación de la pensión con el salario devengado en el último año de servicios, para lo cual aludió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que dijo, dispuso que se respetarían las expectativas legítimas de las personas que se encontraban en las condiciones allí señaladas, sin embargo, que allí no se reguló lo atinente al IBL y, que el inciso tercero de la disposición enunciada, estableció que el IBL de los beneficiarios de tal régimen, que les faltaren « menos» (sic) de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, « lo que llevaba a entender que el legislador siempre previó que el referido ingreso se obtuviera conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993», argumento que sostuvo, tiene sustento en una decisión de esta Sala CSJ SL 15 feb. 2011, rad. 43336, de la cual copió algunos pasajes.
Después de lo precedente, el colegiado precisó: Descendiendo al caso en estudio, se tiene que el (sic) demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual a la demandante le bastó con cumplir los requerimientos de edad y tiempo establecidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para hacerse a la pensión de vejez, ya que por ser beneficiaria del régimen de transición se respetaran tres aspectos puntuales a saber: la edad, 55 años, la densidad de semanas 1.442 semanas (f.16) y el monto, refiriéndose éste último exclusivamente a la tasa de reemplazo, mas no al IBL, pues como lo refirió la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya reseñada, el legislador previó que el IBL de todos aquellos afiliados que les faltaren más de 10 años para cumplir la edad para acceder a la pensión, sería el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no el que refería la norma derogada, tal y como lo hizo la entidad demandada según da cuenta la certificación visible a folio 16, por lo que es dable concluir que la liquidación realizada por la entidad demandada se encuentra ajustada a derecho, tal y como lo concluyó la A quo.
Sin embargo, esta Sala no pasa por alto el yerro en que incurrió la A quo al negar el acrecimiento del ingreso base de cotización por el período comprendido entre el 24 de julio de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2002, período durante el cual la demandante prestó sus servicios al CENTRO COLOMBIANO DE ESTUDIOS PROFESIONALES (f. 111) argumentando que el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 prohíbe que se tengan en cuenta los aportes en mora, lo cual no es cierto, pues el referido aparte normativo únicamente indica que el empleador incumplido en la afiliación de sus trabajadores o en el pago de los aportes de estos al Fondo, conllevan a que el empleador responda por cualquier contingencia que se le presente al trabajador, mas no indica que los aportes en mora no puedan se sumados al IBC que el trabajador hubiere reportado en su historia laboral, máxime cuando en Colombia es factible que un trabajador labore simultáneamente para varios empleadores quienes deberán aportar en proporción a lo pagado al trabajador.
No obstante, tal circunstancia en el presente asunto no cambia las resultas del proceso, pues al revisar el acervo probatorio no se encuentra prueba suficiente que permita establecer cuál era el (sic) la remuneración que el CENTRO COLOMBIANO DE ESTUDIOS PROFESIONALES le pagaba mensualmente a la demandante durante el período comprendido entre el 24 de julio de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2002, con el fin de promediar con las cotizaciones realizadas por la demandante y establecer el IBC real y así proceder a reliquidar la pensión, por lo que es imposible proceder a su liquidación, ya que para el Juez no le es dable hacer presunciones como lo sería los ingresos sin las pruebas que así lo indiquen.
(Resalta la Sala). En lo atinente al bono pensional de Cajanal, el Colegiado afirmó que la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados solo se vino a dar con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y antes de la vigencia de la citada codificación, con la denominada pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, al respecto copió apartes de la decisión de esta Sala CSJ SL 13 sep. 2011, rad. 39011 y luego de ello dijo: Conforme al precedente jurisprudencial, esta Sala desestimará el argumento de la recurrente, pues se itera, el Acuerdo 049 de 1990, norma con la que se le reconoció la pensión a la actora, no prevé la sumatoria de tiempos públicos y privados que estableció la Ley 100 de 1993; y en pretérita oportunidad la Ley 71 de 1988, razón por la cual la pretensión de la demandante deberá ser desestimada, no sin antes advertir que no es dable hacer extensivo el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tal y como lo estableció en reiteradas oportunidades el Supremo órgano director de la justicia ordinaria, la intelección del referido parágrafo va dirigido única y exclusivamente para las pensiones de vejez establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 13 ibidem, por lo que la sentencia en tal sentido se mantendrá incólume.
En lo tocante al incremento por hija a cargo, se remitió a lo dispuesto en el literal a) del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 – aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año- y señaló que, sin duda alguna, el legislador previó que tal beneficio sólo se concede por cada hijo menor de 16 años, o de 18 si en este caso están estudiando, tal como lo dispuso la primera instancia. Para concluir, de cara a la pretensión de intereses moratorios reclamados con fundamento en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, expresó el colegiado: Pretende la demandante que se condene a la demandada al (sic) pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, afirmando que la A quo no hizo pronunciamiento alguno al respecto.
Al leer acuciosamente la sentencia de primera instancia, se observa en la página 7 el título intereses moratorios, en el cual informa las razones y motivos por los cuales sí hay lugar a imponer condena por tal concepto, razón por la cual en la parte resolutiva del proveído censurado en el literal c) del numeral 2 se impuso a favor de la recurrente la suma de $1’219.227 por concepto de intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993, por lo que no se entiende por qué la demandante hace tal reparo.
IV. CONSIDERACIONES En su sentencia, el Tribunal hizo referencia a las pretensiones y los hechos de la demanda inicial; sin embargo, al momento de resolver, sólo dilucidó lo concerniente a la reliquidación de la pensión de vejez, obtención del ingreso base de liquidación y del reajuste del ingreso base de cotización IBC, con sustento en la inconformidad que presentó la demandante, sin embargo, omitió totalmente el estudio de las condenas impuestas en primera instancia. Así las cosas, deviene palmario que el juzgador de alzada omitió dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, cuya aplicación era obligatoria pues la norma no condiciona la revisión oficiosa de la totalidad de la decisión a su impugnación parcial, en tanto lo que busca el precepto adjetivo es que el ad quem despliegue un control de legalidad integral de la sentencia adversa a los intereses de la entidad.
Esta Sala de Casación se ha pronunciado en relación con el tema en varias oportunidades, dentro de las que se destaca el auto AL8008-2016, en el cual enseñó: Pues bien, el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, consagra la consulta para las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.
Esta Sala, por CSJ AL, 20 may. 2015, rad. 61674, manifestó que: …de los anteriores preceptos, surge con meridiana claridad que la Nación solo es garante del Instituto de Seguros Sociales en dos casos: el primero, cuando se han reconocido pensiones por esta entidad y el segundo, cuando se han adquirido obligaciones con los afiliados al régimen de prima media con prestación definida y se han cobrado las cotizaciones conforme a ley, siempre y cuando, en ambos casos, se hayan agotado los ingresos.
Igualmente, mediante la sentencia CSJ STL 7382-2015, manifestó la Sala que: (…) Cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta … que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional (…) Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.
Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. (…) (ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.
Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas.” (…).
(Subrayado fuera del texto) Pues bien, al encontrarse el presente caso enmarcado dentro de la anterior situación, dado que la Nación funge como garante de las obligaciones de Colpensiones, se observa que la sentencia de segunda instancia, proferida en vigencia de la Ley 1149 de 2007, procedió a examinar únicamente los puntos debatidos en el recurso de apelación, pues se limitó a pronunciarse acerca de los intereses moratorios y de la falta de lealtad que, a juicio del recurrente, se le debía endilgar a la demandante, quien omitió manifestar durante el proceso que la pensión ya le había sido reconocida.
Con esto se evidencia que el Tribunal descartó de su análisis, entre otros puntos, el cumplimiento de los requisitos legales para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes y si en realidad dicha prestación se había causado, con lo que desatendió la plena competencia que tenía para conocer de todos los aspectos de la controversia, sin que debiera atenerse a los puntos apelados en el recurso de alzada.
De lo anterior, se colige que la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al no haber analizado la condena de cabal forma, en virtud de la consulta que opera a favor del demandado, así hubiera interpuesto recurso de apelación, por ser la sentencia de primera instancia adversa a sus pretensiones, pretermite dicho grado jurisdiccional, lo que afecta la competencia funcional de esta Corporación, ya que al no haberse surtido, la sentencia del Tribunal carece de total firmeza y ejecutoria, lo que conlleva a una vulneración de los derechos de defensa, debido proceso y doble instancia del demandado, aquí recurrente.
Lo que sin duda genera una nulidad procesal, al tenor de lo dispuesto en la parte final del numeral 3º del artículo 140 del C.P.C., aplicable a los juicios del trabajo por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, por lo mismo, habrá de ordenarse que regresen las diligencias al Tribunal de origen para que adopte las medidas pertinentes.
Al pretermitirse el grado jurisdiccional de consulta, se le conculcó al Instituto de Seguros Sociales el debido proceso, a que hace referencia el artículo 29 de la Constitución Política, razón suficiente para dejar sin efecto el auto que admitió el recurso de casación interpuesto por la demandante y, en consecuencia, nulo lo actuado ante la Corte, a partir de la fecha en que se emitió dicha providencia. En ese orden, se ordenará la devolución del expediente al Tribunal de origen, a fin de que se adopten los correctivos procesales y se resuelva el grado jurisdiccional de consulta.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. VI.
RESUELVE
PRIMERO: Declarar sin valor, ni efecto, el auto de 3 de diciembre de 2014, por medio del cual se admitió el recurso de casación interpuesto por la demandante.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de todo lo actuado ante esta Corte, a partir del auto de 3 de diciembre de 2014.
TERCERO: Ordenar que se regresen las diligencias a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para que conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia, adopte los correctivos procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la segunda instancia en el proceso promovido por ESPERANZA MEJÍA LLANOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Notifíquese y cúmplase. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-04 V.00 11 SCLAJPT-04 V.00