CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68860 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente AL1061-2019 Radicación n.° 68860 Acta 9 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Sería del caso proceder a resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de mayo de 2014, en el proceso adelantado por LUZ MARY FAJARDO ROJAS contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, sin embargo, la Sala evidencia la existencia de una causal de nulidad procesal, con carácter insaneable, que de haberse advertido oportunamente habría impedido la admisión del recurso extraordinario y el adelantamiento de la actuación por parte de la Corporación. I.
ANTECEDENTES Luz Mary Fajardo Rojas, reclamó la existencia de un contrato de trabajo a término fijo desde el 1 de enero hasta el 1 de diciembre de 2008, terminado por causas imputables al empleador, así como la existencia de otros vínculos a término fijo, a partir del 1 de enero de 2003 y sucesivamente hasta 2008; se declare «la ineficacia de la terminación del contrato comprendido desde el 1 de enero de 2008 hasta el 1 de diciembre de 2008» por encontrarse en incapacidad, que debe ser afiliada a la seguridad social hasta que tenga dictamen definitivo y el pago de la indemnización por despido injusto, la indemnización moratoria y la sanción por la no consignación de la cesantía. Solicitó, además, el pago de las vacaciones de 2008, intereses a la cesantía, la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la prórroga del contrato por un período de 11 meses a partir del 2 de diciembre de 2008, 180 días de salario por haber terminado el contrato en diciembre de 2008 sin autorización del Ministerio de la Protección Social, los recargos nocturnos y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que: firmó contrato de trabajo a término fijo por 11 meses desde el 1 de enero hasta el 1 de diciembre de 2008, con un salario de $863.410; en esta última fecha suscribió otro vínculo por un mes, como operaria de zapatería, con salario de $912.538; dijo que con anterioridad a la época indicada, había tenido otros contratos a término fijo desde el 9 de septiembre de 2002.
Afirmó que laboró por turnos rotados de 6 a.m. a 2 p.m. de lunes a sábado, de 2 p.m. a 10 p.m. y de 10 p.m. a 6 p.m. de lunes a viernes, que con anterioridad a la finalización de cada contrato se le entregaba comunicación anunciando que no se prorrogaría, sin embargo luego firmaba otro por término menor; que con fecha 15 de octubre de 2008, se le informó la terminación del contrato sin tener en cuenta su incapacidad, debido a un procedimiento quirúrgico programado, lo anterior, por las actividades y el esfuerzo que debía realizar, pues a partir de 2005 presentó fuertes dolores de hombro y se le diagnosticó inflamación de tejidos, en el año 2007 se le encontró ruptura de fibras periféricas y lesión de manguito rotador que la incapacitó por tres meses, que se fueron prorrogando al empeorar.
Agregó que por los padecimientos señalados, la incapacitaron en varias ocasiones, se le diagnosticó en septiembre de 2007, síndrome del túnel carpiano bilateral que la llevó a nuevo tratamiento, situaciones estas de las que tenían conocimiento sus jefes inmediatos, así que una vez allegó la calificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, no se le dio más trabajo y fue retirada de la seguridad social, por lo que no asistió más a tratamiento; precisó que su enfermedad es de origen profesional y así lo corroboró la ARP Positiva en dictamen del 14 de abril de 2010, esto a pesar de que desde el año 2004 se había solicitado la reubicación, la que no se cumplió, como tampoco las recomendaciones de la ARP.
Dijo que se le otorgaron las vacaciones del último contrato a partir del 15 de diciembre de 2008, pero no se las dieron en forma completa ya que fue despedida injustamente y tampoco le cancelaron las prestaciones sociales desde el 1 de enero al 1 de diciembre de 2008, teniendo en cuenta los recargos nocturnos. Concluyó que la demandada no solicitó permiso al Ministerio de Protección Social para el despido (f.° 2 a 31 cuaderno del juzgado).
Inicialmente se admitió la demanda contra las « FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA EJÉRCITO NACIONAL - BATALLÓN DE INTENDENCIA No. 1 «LAS JUANAS», sin embargo, por auto de fecha 20 de octubre de 2011 (f.° 388 y 389), se vinculó como demandada a la Nación Ministerio de Defensa Nacional, para que asumiera la defensa de sus intereses en este asunto.
Al dar respuesta a la demanda, la citada entidad se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la firma de contratos a término fijo y el cargo desempeñado. Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, inepta demanda por carencia absoluta de poder, falta de jurisdicción y competencia e inexistencia de la calidad de trabajadora oficial.
En su defensa, manifestó que la vinculación que sostuvo la demandante fue legal y reglamentaria que no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, para ello, se remite a algunas decisiones de la jurisdicción ordinaria laboral. Aseguró que las dolencias que padeció la demandante eran de origen común y que no le constan las incapacidades otorgadas a la actora (fls. 390 a 404 cuaderno del juzgado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., mediante fallo de 17 de marzo de 2014 (f.° 623 a 640 cuaderno del juzgado), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a LUZ MARY FAJARDO ROJAS la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($4.548.354) por concepto de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, conforme a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a LUZ MARY FAJARDO ROJAS la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL VEINTINUEVE PESOS ($379.029) por concepto de VACACIONES.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, conforme ha quedado expuesto en precedencia.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas y en consecuencia CONDENAR en costas a la parte demandada, tásense incluyendo como agencias en derecho la suma de $1.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación de la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 30 de mayo de 2014, en el cual confirmó la decisión del juzgado y dejó las costas de esa instancia a cargo de la impugnante (f.° 6 a 21 cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem comenzó por señalar que la apelación de la actora se concretó a la «declaratoria de ineficacia de la terminación del contrato entre el 1 de enero y el 1 de diciembre de 2008 por encontrarse incapacitada», así que con sustento en el principio de consonancia procedía a resolver el punto objeto de debate; copió el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y un pasaje de la sentencia CC C-531 de 5 may. 2000, adujo que tal preceptiva tenía como fin proteger a las personas con limitaciones físicas, por ello el legislador previó que los empleadores no podían despedir a sus trabajadores en condiciones de restricción física, sin previa autorización del Ministerio del Trabajo.
Precisó que la condición debe estar previamente establecida y que la razón del despido sea precisamente la limitación, como lo asegura la actora; se refirió a dos cuestiones primordiales en el asunto, la primera, la clase de limitación sobre la que recae la protección estatal y la segunda, si verdaderamente ocurrió un despido para que se genere la ineficacia en la terminación del vínculo.
Transcribió los artículos 5 y 7 de la Ley 361 de 1997, para señalar que conforme a tales normativas, son tres los presupuestos frente a los que el empleador está impedido para despedir a un trabajador con algún grado de incapacidad, (i) la calificación y publicidad de este acto en el respectivo carné del Sistema de Seguridad Social en Salud, (ii) que la limitación producida al trabajador, le impida su ingreso al mercado laboral, en este caso incapacidad superior al 25% e inferior al 50% calificadas como severas y, (iii) que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar, lo anterior, tal como lo clarificó esta Sala de Casación, sentencia CSJ SL,16 mar, 2010, rad. 36115, de la que copió algunos apartes, luego de lo anterior, concluyó: Si bien existe en el proceso, informes de historia clínica, incapacidades, así como los dictámenes de la Junta de Calificación (folio 213 y s.s.), que refieren una tendinitis de bíceps izquierdo y síndrome de manguito rotador izquierdo, que bien podrían conllevar una merma en la capacidad física, su porcentaje según el practicado por la ARP Positiva (folio 455) fue de 23,90%, sin que ella fuera severa y que se ubicara dentro de los rangos establecidos por el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que es precisamente los que se encuentran protegidos por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Tampoco en el presente asunto operó el despido y si bien de manera contradictoria por parte del Juzgado de Primer Grado se ordenó el pago de la indemnización, conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sin que existiera el presupuesto de la terminación unilateral por parte del empleador. Ese Despacho definió esa forma de finalización del vínculo, por vencimiento del plazo pactado, al concluir que no procede la prórroga del contrato por un lapso de otros 11 meses, pues “no encuentra el juzgado fundamento jurídico de dicha pretensión, pues si lo que se pretende es una indemnización por despido, ciertamente en el proceso se acreditó que la terminación del contrato de trabajo de la actora terminó por vencimiento del plazo pactado, lo que no da lugar al pago de una indemnización por ser un modo legal de terminación del contrato de los trabajadores oficiales al tenor de lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto 2127 de 1945” (folio 638).
Conclusión que no fue atacada por el apelante en su recurso, lo que deja en firme esa parte de la decisión, por ende si no hay despido, como lo concluyó el Juez de Primera Instancia, tampoco puede haber ineficacia de la terminación, pues ésta es una consecuencia obligada y un castigo que surge por el finiquito unilateral que impone el empleador al contrato de una persona con los grados de incapacidad señalados.
Lo anterior no sin antes advertir que por haberse impuesto a favor del trabajador, la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa, sin que opere el despido, esta Sala no puede revocar esta decisión en desarrollo del principio de la non reformatio in pejus por hacer más gravosa la situación del único apelante, máxime que tampoco por la vía jurisdiccional puede revisarse el fallo en contra de esta entidad, pues no le fue totalmente adverso, conforme al artículo 69 del CPL, por lo que se mantendrá la decisión de Primer Grado.
En relación con la indexación solicitada, verificado el libelo y las pretensiones de folios 8 a 12, ninguna de ella contiene esta petición, sin que sea posible hacerlo en esta Instancia, que no tiene facultades ultra y extra petita ya que ellas están destinadas expresamente al Juez de Primera Instancia. IV. CONSIDERACIONES Como ha quedado reseñado, el colegiado centró su análisis en el recurso de apelación interpuesto por la demandante, destacó además dentro de sus consideraciones, que en el caso objeto de estudio no operó el despido que contradictoriamente acreditó el a quo por haber finalizado el vínculo conforme a uno de los modos de terminación del contrato (vencimiento del plazo pactado), conclusión que por no haber sido atacada por la parte apelante, queda en firme y no puede ser revocada en virtud del principio de la non reformatio in pejus, ello, no obstante que la demandada Nación Ministerio de Defensa Nacional no presentó recurso alguno contra la sentencia de primer grado.
No tuvo en cuenta el Tribunal, que en los términos del artículo 69 del CPTSS, al ser la sentencia adversa parcialmente a los intereses de la Nación, debía surtir el grado jurisdiccional de consulta, pues de lo contrario, se afecta la competencia funcional como consecuencia de su pretermisión, y se omitiría la garantía constitucional de la doble instancia. Sobre el particular, esta Corporación en proveído CSL AL 2070-2015 reiterado en el CSJ AL6907-2017, señaló: Como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, al no haber conocido ni decidido el ad quem sobre la consulta, que opera en favor de la demandante por ser la sentencia de primera instancia totalmente adversa a sus pretensiones, pretermite el grado jurisdiccional de consulta, lo que afecta directamente la competencia funcional de esta Corporación, ya que al no haberse surtido, la sentencia del ad quem carece de total firmeza y ejecutoria, configurándose una flagrante violación al derecho de defensa y a la doble instancia, que exige como presupuesto ineludible la interposición del recurso de apelación o el trámite del grado jurisdiccional de consulta, cuando la ley en este último caso así lo prevé y, por tanto, al debido proceso.
Lo que indudablemente genera una nulidad procesal, al tenor de lo dispuesto en la parte final del numeral 3 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por remisión del artículo 145 del estatuto adjetivo laboral y de la seguridad social. La inobservancia de la doble instancia ha sido erigida en causal propia y no saneable de nulidad de la actuación, pues, la pretermisión de las instancias, en este caso la segunda, cuando la ley la ha concebido y ella se ha provocado en debida forma, vulnera el debido proceso, que es a cuyo bien jurídico tiende la protección prevista a través de tal medida de saneamiento (artículos 141 y 144, ibídem).
Nulidad que, por la competencia funcional que estrictamente le corresponde, escapa a la Corte declarar. Es palpable que al ser el recurso extraordinario de Casación improcedente por anticipación, se encuentra viciado de nulidad insubsanable por falta de competencia funcional de la Corte, de conformidad con el numeral 5 y el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil.
Empero, como se ha manifestado, esta Corporación no ostenta las calidades para declarar la nulidad por competencia funcional, por lo que debe proceder a declarar improcedente el recurso por anticipación, a dejar sin efecto las actuaciones realizadas ante la Corte Suprema de Justicia y a remitir el proceso al Tribunal para que, de ser necesario ex oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la segunda instancia. Así las cosas, se dispondrá la remisión de las diligencias a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que, de ser necesario ex-oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la segunda instancia en el proceso bajo estudio.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, V.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de fecha 29 de octubre de 2014, que admitió el recurso extraordinario de casación formulado por el apoderado de LUZ MARY FAJARDO ROJAS.
SEGUNDO: DECLARAR improcedente por anticipado el recurso extraordinario de casación concedido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.
TERCERO: ORDENAR que, regresen las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, para que, en relación con la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia y, de ser necesario ex-oficio, adopte los correctivos procesales pertinentes que permitan surtir en debida forma la segunda instancia en el proceso promovido por LUZ MARY FAJARDO ROJAS.
Notifíquese y cúmplase. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-04 V.00 10 SCLAJPT-04 V.00