Hábeas corpus No. 54204 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado AHP4955-2018 Radicación No. 54204 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia el Despacho frente a la impugnación presentada a nombre de Jessica Hortensia Nieto Bazan, contra la decisión del pasado 7 de los cursantes mes y año, por medio de la cual una Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de hábeas corpus invocada a favor de dicha ciudadana.

ANTECEDENTES RELEVANTES La señora Jessica Hortensia Nieto Bazan es de nacionalidad peruana y se encuentra residenciada en Colombia. Además de ello tiene dos hijos menores de edad que procreó con Germán de Greiff Muñoz, con quien no convive, pero con el que se han generado una serie de inconvenientes en torno a la custodia de los hijos, problemas que han concluido en varios procedimientos administrativos y judiciales ante las autoridades de familia.

Dentro de uno de dichos procedimientos, en decisión de 17 de febrero de 2018 de la Comisaría Permanente de Familia adscrita al Centro de Atención Penal Integral para la Víctimas, se impuso a la madre cesar todo acto que atente contra la integridad psicológica del padre y sus hijos; también se le prohibió trasladar o esconder a los menores e ingresar a cualquier lugar en el que el padre se encuentre con ellos.

La custodia de los niños fue otorgada en forma provisional al padre. Se advirtió que el incumplimiento de tales prohibiciones daría lugar al pago de multa de 2 a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El mismo día, la decisión fue notificada personalmente, a la señora Nieto Bazan y la Comisaría 9ª de Familia la ratificó el 20 de febrero de 2018, autoridad que a partir de esa fecha asumió el conocimiento de la medida de protección invocada y concedida al padre de los menores.

La mencionada autoridad, el 26 de febrero de 2018, adelantó audiencia de solicitud de medida de protección a la que asistieron ambos padres. En ella se negó la medida de protección invocada y se prohibió a los dos progenitores «involucrar en sus eventuales conflictos a los menores ….», al mismo tiempo se les advirtió que el incumplimiento de los compromisos adquiridos, por primera vez, conllevaría al pago de multa de 2 a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes convertibles en arresto.

Las decisiones adoptadas en la audiencia fueron notificadas en estrados a los padres de los niños. El 12 de junio pasado, Germán de Greiff Muñoz, denunció ante la Comisaría 9ª de Familia el incumplimiento por parte de la madre de la prohibición antes referenciada, al haber sometido a sus hijos a actos de «agresión emocional». Por su parte, Jessica Hortensia Nieto Bazán el 20 de junio, presentó queja en similares términos. En esa medida ambos asuntos fueron acumulados y se dio inicio conjunto al incidente de incumplimiento de lo ordenado en decisión de 26 de febrero, motivo por el que se citó a los padres a audiencia el 25 de junio pasado, la cual se surtió en esa fecha en presencia de los padres y en la que se declaró probada la inobservancia del compromiso fijado a cargo de Jessica Hortensia Nieto Bazán y German de Greiff Muñoz, a consecuencia de lo cual se les impuso como sanción el pago de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

También se les advirtió que una vez surtido el trámite de consulta, la multa debía ser cancelada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. La consulta fue asignada por reparto al Juez 11 de Familia de Bogotá que en decisión de 1º de agosto de 2018, ratificó la decisión de la Comisaría 9ª de Familia. El trámite de notificación de la anterior determinación estuvo a cargo de la autoridad administrativa, que fijó aviso en la carrera 44 A N.24 D/18 apartamento 513 A, barrio Quinta Paredes, lugar que fue el informado por Nieto Bazán como su domicilio.

De igual manera se le remitió comunicación al correo yesicanietodegreiff@yahoo.es, el 29 de agosto pasado. El 11 de septiembre de 2018, la secretaría de la Comisaría Novena de Familia, presentó informe, dando cuenta del incumplimiento del pago de la multa por parte de la señora Nieto Bazan, motivo por el que en auto de la fecha, la citada autoridad solicitó al Juzgado 11 de Familia, la conversión de la multa en arresto por el término de 12 días.

Nuevamente esta decisión fue notificada a través de aviso en el domicilio de la aquí accionante. El juzgado de familia accedió a lo solicitado mediante auto de 28 de septiembre pasado, ordenando a las autoridades pertinentes la ejecución del arresto de Nieto Bazán, el cual se materializó el pasado 5 de noviembre en el aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, cuando la citada ciudadana regresaba al país desde Alemania.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Las Magistrada de primer grado sostuvo que no se configuraba la privación ilegal de la libertad, toda vez que la accionante era conocedora del trámite administrativo y que en el mismo se la había impuesto el pago de una multa que de no ser cancelada originaría el arresto. Aunado a que la orden de restricción de la libertad fue emitida por la autoridad judicial competente dentro de un trámite surtido de acuerdo con la ley.

LA IMPUGNACIÓN El apelante pone de presente que el término con el que contaba la señora Nieto Bazán para el pago de la multa, fue notificado a una dirección electrónica equivocada, siendo este el único medio eficaz para enterarla y de esta forma evitar el arresto, ya que se encontraba fuera del país. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Naturaleza, alcance y procedencia de la acción de hábeas corpus: 1.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que en la Carta Política la institución del hábeas corpus es un derecho fundamental (art. 30) de aplicación inmediata (art. 85)[footnoteRef:1], no susceptible de limitación durante los estados de excepción, de manera que al interpretar su alcance se lo debe hacer de acuerdo con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (art. 93)[footnoteRef:2], el cual a su vez debe estar regulado a través de una ley estatutaria (art. 152)[footnoteRef:3]. [1: SCC C-620 de 2001.] [2: SCC C- 496 de 1994.] [3: SCC C-301 de 1993 y C-620 de 2001.] Además, ha dicho que el hábeas corpus es un mecanismo de protección de la libertad personal y que por medio de éste se trata de hacer efectivo el derecho a la libertad individual, de modo que constituye una garantía procesal[footnoteRef:4]. [4: SCC C-557 de 1992.] 2.

También cabe anotar que el hábeas corpus es una institución que tiene un doble carácter, es decir, se erige como un derecho fundamental y, a su vez, como una acción constitucional, conforme se desprende de los artículos 30 de la Norma Superior y 1º de la Ley 1095 de 2006. 3. Ahora bien, el hábeas corpus tutela la libertad personal cuando alguien es privado de ella con violación de las garantías constitucionales o legales, o ésta se prolonga ilegalmente.

Al respecto la Corte Constitucional ha precisado: …la garantía de la libertad personal puede ejercerse mediante la acción de hábeas corpus en alguno de los siguientes eventos: (1) siempre que la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los términos legales respectivos;

(3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho a la libertad personal, la solicitud de hábeas corpus se formuló durante el período de prolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisión judicial y; (4) si la providencia que ordena la detención es una auténtica vía de hecho judicial.

(SCC T-260 de 1999) La procedencia de la acción de hábeas corpus se encuentra sujeta a que el afectado con la privación ilegal de la libertad, o con su prolongación ilícita, haya acudido primero a los medios previstos en el ordenamiento legal dentro del proceso que se le adelanta, pues lo contrario conduce a una injerencia indebida en las facultades que son propias del funcionario judicial que conoce de la actuación respectiva.

Por tanto, cuando existe un proceso o actuación judicial en trámite, no puede utilizarse con ninguna de las siguientes finalidades: (i) sustituir los procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las peticiones de libertad; (ii) reemplazar los recursos ordinarios de reposición y apelación establecidos como mecanismos legales idóneos para impugnar las decisiones que interfieran el derecho a la libertad personal;

(iii) desplazar al funcionario judicial competente; y (iv) obtener una opinión diversa —a manera de instancia adicional— de la autoridad llamada a resolver lo atinente a la libertad de la persona (CSJ AHP, 26 jun. 2008, rad. 30066). El caso concreto En el asunto que concita la atención de la Sala se advierte que la solicitud de habeas corpus, se funda en una posible vulneración del debido proceso en el trámite de notificación de la decisión que fijó el término para el pago de la multa, que de no haberse configurado, habría evitado la aplicación del arresto, pues Jessica Hortensia Nieto Bazán, de haberse enterado del plazo, habría pagado la sanción pecuniaria.

Lo primero que corresponde indicar es que la acción de habeas corpus es el único mecanismo con el que cuenta la afectada para la protección inmediata del derecho a la libertad de locomoción, puesto que dentro del trámite en el que se le impuso el arresto, ya no cuenta con la oportunidad para oponerse a la decisión, aunado a que la acción de tutela resultaría ineficaz, dado que el término del arresto fue de doce días, tiempo este que la haría improcedente por carencia de objeto por hecho superado, puesto que para cuando se resuelva, la ciudadana Nieto Bázán habrá recuperado su libertad.

En principio, el mecanismo constitucional de defensa a la libertad, resultaría improcedente, pues no se pone en entredicho, y tampoco la Corte lo advierte, que la orden para la restricción de la libertad sea inexistente o haya sido proferida por una autoridad que carezca de competencia para ello, puesto que emerge claro que la decisión que sustenta la privación de la libertad de la señora Nieto Bazán, fue emitida dentro de un procedimiento legal y por un Juez de Familia.

Empero lo anterior, no se puede pasar por alto que en ciertos casos, aun cuando la orden de privación de libertad provenga de autoridad judicial competente, el habeas corpus procede si la orden es una auténtica vía de hecho. Sobre las situaciones que dan lugar a que una decisión judicial sea calificada como una vía de hecho, el máximo órgano constitucional en sede de tutela, las ha delimitado con suma claridad: “La Corte ha considerado que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto;

(2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.

En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico. La Sala no duda en reiterar que la intervención del juez de tutela en una sentencia judicial, calificándola como una vía de hecho, sólo puede producirse en aquellos casos en que el vicio alegado sea constatable a simple vista”.

(C.C ST., Rad. 567 de 1999). Resaltado fuera de texto. De los anteriores supuestos y para el presente caso, la Corte advierte que se configura el defecto procedimental en la decisión del Juzgado 11 de Familia del pasado 28 de septiembre que ordenó el arresto de la accionante ante el no pago de la multa. En efecto, la orden de privación de la libertad de locomoción a través de la medida de arresto, solo es posible cuando se ha agotado el trámite para enterar a la persona, a partir de qué momento empieza a correr el término para cancelar la multa, de manera que emerja evidente su renuencia a cumplir el mandato judicial.

En esa medida, en el trámite de notificación como presupuesto indispensable para la orden de arresto, las autoridades judiciales y administrativas deben ser especialmente cuidadosas para que el fundamento de la restricción del derecho fundamental a la libertad, lo comporte únicamente la voluntad del ciudadano de abstraerse de acatar los mandatos de la autoridad que han adoptado dentro de trámites respetuosos del debido proceso.

Es por lo anterior que la debida notificación de las decisiones necesarias para que proceda, por ejemplo el arresto, es un aspecto del todo relevante para la legalidad de órdenes en ese sentido, motivo por el que es menester agotar los mecanismos más eficaces para que en lo posible los ciudadanos condenados por vía judicial o administrativa al pago de multas conmutables en arresto, se enteren del término dentro del cual deben cumplir con la obligación pecuniaria, so pena de que se disponga la privación de la libertad.

La anterior exigencia adquiere una especial importancia, dada la naturaleza del derecho fundamental en cuestión, ya que la privación o restricción a la libertad de locomoción debe ser siempre excepcional y necesaria y la última medida con la que cuente el Estamento para garantizar, verbi gratia, el cumplimiento de las ordenes y mandatos que emiten las autoridades que ejercen la función de administrar justicia. Frente a la naturaleza de la medida de arresto, como medio para hacer que se acaten las sanciones impuestas dentro del proceso, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-041 de 1994, al resolver una demanda de inconstitucionalidad, respecto de varios artículos del Código del Menor, concretamente, sobre la posibilidad de convertir la multa en arresto en procesos sancionatorios por violencia intrafamiliar.

La Constitución prohíbe el arresto por deudas (CP art. 28). La sanción pecuniaria que se convierte en arresto no tiene el carácter de deuda. La fuente de la sanción pecuniaria, convertible en arresto, se vincula al poder punitivo y correctivo del Estado, que persigue no el enriquecimiento del erario sino el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y la preservación de intereses superiores que se consideran merecedores de tutela.

La naturaleza de la sanción pecuniaria, de otra parte, es puramente represiva y, precisamente, esa finalidad es la que asume el arresto cuando se muestra incapaz de servir ese cometido. 28. Si la pena pecuniaria no se cancela y la misma no se muta en arresto, puede perder eficacia disuasiva la sanción. El juicio de reprochabilidad de una específica conducta, corre el riesgo de tornarse en pauta no obligatoria de conducta si a la conducta desviada y a la elusión de su respectiva sanción no sigue consecuencia adversa alguna.

No merece glosa constitucional que el legislador busque asegurar, mediante el arresto sustitutivo, la efectividad de su propio mandato sancionatorio. 29. La consagración de penas y sanciones constituye una competencia propia del legislador que, en principio, es libre para asignar diferentes consecuencias negativas a los comportamientos que considera reprochables e injurídicos, de acuerdo con criterios de proporcionalidad.

Si desde un comienzo había podido el Legislador establecer la pena de arresto, no se ve la razón por la que deba abstenerse de consagrarla de manera subsidiaria, esto es, para el caso de que la pena monetaria no se satisfaga. En este asunto no se discute que el Juzgado 11 de Familia adoptó su decisión con apego a las normas que fijan el procedimiento de conversión de multa en arresto, en procesos administrativos para quienes incurren en comportamientos propios de violencia intrafamiliar (Ley 294 de 1996 que desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política, ley modificada por la Ley 575 de 2000).

Sin embargo, se pasaron por alto irregularidades trascendentes en el trámite de notificación del término con el que contaba Nieto Bazán para el pago de la multa como presupuesto indispensable para el arresto, ya que si bien se acudió al mecanismo del aviso en el domicilio de ésta, la Comisaría 9ª de Fontibón, al pretender agotar medios más eficaces para tal cometido, remitió la respectiva comunicación a una dirección de correo electrónico equivocada, diferente a una de las tres que suministró la citada ciudadana, al tiempo que no se acudió a contactarla telefónicamente a pesar de que ésta había indicado dos números de teléfono móvil.

El Juzgado 11 de Familia, admitió la laxitud del trámite de notificación y procedió a ordenar el arresto de Nieto Bazán, cuando el proceso ofrecía la información necesaria para haber agotado una notificación realmente eficaz, que en los casos de privación de la libertad, mucho más en trámites administrativos, exige de las autoridades una actuación diligente, en orden a salvaguardar la garantía de la libertad de locomoción, cuya restricción, en tratándose de arresto, solo se justifica por la mera liberalidad del ciudadano en desacatar la orden jurisdiccional.

La situación descrita dio lugar a que se hiciera efectiva una orden de privación de la libertad por fuera del procedimiento que la hacía viable, y sin que la accionante pudiera controvertirla, puesto que a pesar de que procedía el recurso de reposición, fue notificada en estrados, sin que se hubiera agotado otra forma de notificación de las previstas por la ley.

De acuerdo con lo expuesto, concluye la Corte que la orden que dispuso el arresto de Jessica Hortensia Nieto Bazan, se torna arbitraria, toda vez que el no pago de la multa, como presupuesto indispensable para el arresto, no se originó en la voluntad Nieto Bazán de no cancelarla, sino en el hecho de que no fue informada acerca del término con el que contaba para cumplir ese compromiso, como única medida para evitar la privación de la libertad.

En consecuencia, la privación de la libertad a la que se encuentra actualmente sometida es ilegal, por lo que dicha garantía debe ser restablecida a través del amparo de habeas corpus. De otra parte, si bien el artículo 9º de la Ley 1095 de 2006, dispone que en caso de prosperar el amparo de habeas corpus es viable la investigación penal, la Corte encuentra que no se justifica promover en este caso una investigación de esa naturaleza, pues no se advierten elementos de juicio que permitan determinar la existencia de una actuación dolosa, y en cambio sí, una posible falta de diligencia y cuidado en el cumplimiento de la función, razón por la cual lo procedente es compulsar copias ante las autoridades competentes para que se adelante la acción disciplinaria contra la Juez 11 de Familia de Oralidad de Bogotá y la Comisaria 9ª de Familia de la misma ciudad.

En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. REVOCAR, la decisión de primera instancia proferida por una Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó la acción constitucional de hábeas corpus, incoada a nombre de Jessica Hortensia Nieto Bazán. 2.

AMPARAR a través de habeas corpus el derecho a la libertad de locomoción de Jessica Hortensia Nieto Bazán. En consecuencia, se ordena su libertad inmediata, la cual hará efectiva en forma perentoria el Director de la Cárcel Distrital de la ciudad capital. 3. Entérese de esta decisión a las autoridades vinculadas. 4. Por Secretaría de la Sala, compúlsense las copias señaladas en la parte motiva. 5.

DISPONER la devolución del expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14