Radicado No. 54666 Orlando Carreño Niño Impugnación de hábeas corpus EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado AHP392-2019 Radicado N° 54666 Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Se decide la impugnación propuesta por ORLANDO CARREÑO NIÑO, contra el proveído de 1º de febrero del año en curso, a través del cual un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la acción constitucional de habeas corpus.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante refiere que se encuentra en prisión domiciliaria a disposición del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas de esta capital que vigila el cumplimiento de la pena impuesta por el Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta capital, por el delito de inasistencia alimentaria. El 7 de noviembre de 2018 ante el juez de conocimiento se surtió la audiencia de trámite del incidente de reparación integral, que finalizó con la reparación económica a las víctimas.

Con fundamento en la cancelación de los perjuicios, el defensor del sentenciado solicitó la extinción de la pena y consecuente liberación definitiva ante el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas. Mediante proveído de 17 de enero del presente año, el citado despacho judicial de penas denegó la petición al considerar que aun a pesar de haberse efectuado el pago de los perjuicios, no era procedente dar por terminado el proceso y disponer la libertad, como quiera que las víctimas son menores de edad y por tanto el delito de inasistencia alimentaria por el que fue sentenciado, no es querellable.

Inconforme con la decisión, ORLANDO CARREÑO NIÑO acudió a la acción de habeas corpus con el fin de que se ordene su libertad en forma inmediata, considerando irregular que se haya sustentado en normas expedidas en los años 2011 y 2012, cuando los hechos acaecieron en el 2009. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.- El 1º de febrero de 2019 fue presentada la solicitud de habeas corpus ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Ese mismo día, el Magistrado a quien correspondió por reparto, profirió auto en el que avocó conocimiento en la acción, al tiempo que ordenó oficiar al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital y al Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento para que se pronunciaran sobre la solicitud de protección a la libertad. 2.

El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se pronunció, informando las siguientes actuaciones: i).- El accionante ORLANDO CARREÑO NIÑO fue condenado a 32 meses de prisión por el delito de Inasistencia alimentaria en sentencia de 22 de septiembre de 2017, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en decisión 31 de enero de 2018.

Los hechos referidos en la sentencia acaecieron en el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2009 y el 10 de marzo de 2015 ii).- Al sentenciado CARREÑO NIÑO se le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria y se encuentra privado de su libertad desde el 21 de febrero de 2018, aunque en proveído de agosto 8 de 2018 le fue otorgado permiso para trabajar fuera de su residencia. iii) El 1º de octubre de 2018, la denunciante Gloria Elizabeth Riveros Castellanos presentó una solicitud de extinción de la pena, aduciendo que el condenado canceló el valor de los perjuicios materiales y morales y se encuentra a paz y salvo.

Similar petición realizó el defensor mediante escrito de 16 de octubre de 2018, invocando la aplicación del decreto 2636 de 2004. iv) Con el fin de resolver las solicitudes, el juzgado convocó a declaración a Gloria Elizabeth Riveros Castellanos, quien bajo juramento señaló haber recibido la suma de dos millones de pesos por indemnización de perjuicios, indicando que el juzgado de conocimiento fue informado de esa situación. v) El 6 de diciembre de 2018 se recibió copia del auto proferido por el Juzgado 31 Penal Municipal con funciones de conocimiento el 7 de noviembre anterior, mediante el cual se decretó el cierre del trámite incidental por desistimiento. vi) En providencia de 17 de enero de 2019, se negó la petición de extinción de pena y libertad inmediata por reparación integral, como quiera que el decreto 2636 de 2004 permite la libertad solamente cuando se trate de conductas que admitan la extinción de la acción penal por indemnización integral, de las cuales se excluye el delito inasistencia alimentaria conforme al artículo 74 de la Ley 906 de 2004 modificado por la Ley 1542 de 2012, por ser las víctimas menores de edad. viii) La restricción de libertad de ORLANDO CARREÑO NIÑO es legal como quiera que obedece al cumplimiento de la sentencia condenatoria que se le impuso por el delito de inasistencia alimentaria.

Tampoco se ha prolongado en forma ilegal pues hasta el momento ha descontado un tiempo de 11 meses y 10 días. 3. La oficial mayor del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, presentó el registro de actuaciones que aparece en el sistema en relación con la vigilancia de la pena impuesta a Orlando Carreño Niño, precisando que no tiene ninguna injerencia en las decisiones de los jueces, pues solo prestan apoyo en lo relacionado con el cumplimiento de las decisiones emitidas por los despachos judiciales de penas. 4.- El Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se pronunció explicando el trámite que se surtió dentro del proceso adelantado en contra de ORLANDO NIÑO CARREÑO por el punible de inasistencia alimentaria, el cual fue remitido a los jueces de ejecución de penas para la vigilancia de la sanción impuesta.

Señala que una vez dispuesto el trámite de incidente de reparación, se dio por concluido en auto de 7 de noviembre de 2018 por pago de la obligación. Por último, destaca que la acción de habeas corpus no se puede utilizar para debatir los argumentos de la decisión del juez de ejecución de penas, como lo hace el sentenciado. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Magistrado cognoscente luego de hacer un recuento de la actuación surtida, se refirió al carácter excepcional de la acción de habeas corpus, destacando que la misma no puede ser utilizada para sustituir los procedimientos ordinarios dentro de los que se han de ventilar las solicitudes de libertad; tampoco para remplazar los mecanismos ordinarios de impugnación de las decisiones que afecten ese derecho, ni para desplazar al funcionario competente y menos aún para obtener un criterio diferente al de la autoridad que debe decidir sobre la libertad.

Según las reglas citadas, es improcedente la acción dado que la privación de libertad de ORLANDO CARREÑO NIÑO es consecuencia de una sentencia condenatoria proferida en su contra por el Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta capital. Igualmente la negativa a otorgarle la libertad por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas se encuentra soportada en las normas que regulan el instituto de la indemnización integral y la jurisprudencia aplicable, de suerte que no es fruto del capricho ni la arbitrariedad del funcionario judicial.

Por último, destacó que la pretensión del actor en torno a la aplicación de las normas y precedentes que regulan la extinción de la pena, no puede ser objeto de debate en esta clase de acción pues ello implicaría quebrantar los principios de independencia y autonomía de que gozan los operadores judiciales al tiempo que se sustituiría el trámite que corresponde y se desplazaría al funcionario competente para resolver la petición de extinción de la pena.

LA IMPUGNACION El accionante insistió en que se está vulnerando el derecho a la libertad y el debido proceso en su componente del principio de legalidad, que el Tribunal desconoció, porque en su caso, el juez de ejecución de penas está aplicando una norma posterior al año 2009 cuando ocurrieron los hechos. CONSIDERACIONES 1. Con fundamento en el numeral 2º del artículo 7º de la Ley 1095 de 2006, el suscrito Magistrado es competente para conocer la impugnación interpuesta contra la decisión de 1º de febrero de 2019, proferida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de la cual se denegó la solicitud de habeas corpus impetrada por ORLANDO CARREÑO NIÑO. 2.

El artículo 1° de la Ley Estatutaria 1095 de 2006 establece que el habeas corpus es el mecanismo judicial mediante el cual se protege la libertad personal cuando ésta se restringe: (i) con violación de las garantías constitucionales o legales o (ii) ésta se prolonga ilegalmente. Así mismo, procede la garantía de la libertad en los siguientes eventos: (1) siempre que la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial;

(2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los términos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho a la libertad personal, la solicitud de hábeas corpus se formuló durante el período de prolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisión judicial;

(4) si la providencia que ordena la detención es una auténtica vía de hecho judicial[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional, sentencia C-260/99.] 3.- El hábeas corpus goza de una doble connotación de acción y derecho fundamental. Además se caracteriza por ser excepcional, de modo que cualquier reclamo sobre el derecho a la libertad debe ventilarse ante el juez natural, en la actuación donde se haya ordenado la limitación de ese derecho.

De igual forma, la decisión que niega la libertad es susceptible de los recursos ordinarios, de suerte que el Juez Constitucional no puede invadir la órbita de competencia del juez natural. Y es que cuando hay un proceso judicial en trámite, o la acción de hábeas corpus no puede utilizarse con ninguna de las siguientes finalidades: (i) sustituir los procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las peticiones de libertad;

(ii) reemplazar los recursos ordinarios de reposición y apelación establecidos como mecanismos legales idóneos para impugnar las decisiones que interfieren el derecho a la libertad personal; (iii) desplazar al funcionario judicial competente; y (iv) obtener una opinión diversa -a manera de instancia adicional- de la autoridad llamada a resolver lo atinente a la libertad de las personas.

No obstante lo anterior, cuando la decisión judicial que restringe la libertad personal sea ostensiblemente arbitraria, puede interponerse el hábeas corpus en procura del amparo del derecho fundamental a la libertad. Valga precisar que esta acción constitucional procede cualquiera sea la forma de restricción a la libertad, esto es, de forma total cuando la persona está imposibilitada para desplazarse fuera del lugar de reclusión, bien sea en centro carcelario, en el domicilio o en el lugar que haya ordenado el juez.

Y también, cuando soporta una restricción parcial, en aquellos eventos en los que cuenta con permiso para trabajar en lugares y horarios determinados. 4. En el presente caso, se confirmará la decisión recurrida toda vez el habeas corpus es improcedente como quiera que la privación de libertad que soporta ORLANDO CARREÑO NIÑO no es ilegal.

En efecto, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, en auto de 19 de enero del año en curso, denegó la petición de libertad inmediata presentada por el sentenciado ORLANDO CARREÑO NIÑO, al considerar que el delito de inasistencia alimentaria por el que fue sentenciado no es querellable conforme al artículo 74 de la Ley 906 de 2004 modificado por la Ley 1542 de 2012, dado que las víctimas son menores de edad y por ende la indemnización integral no extingue la acción penal.

Como se indicó en apartado anterior, la acción de habeas corpus no está contemplada para sustituir al juez natural ni remplazar los mecanismos ordinarios con los que se cuenta al interior del proceso penal, de modo que el accionante puede en este caso acudir a los recursos de reposición y apelación para controvertir dicha decisión. Y aunque excepcionalmente procedería el habeas corpus ante una decisión constitutiva de una vía de hecho judicial, en este caso tampoco se advierte posible acceder a ello como quiera que la negativa de la libertad dispuesta por el juez ejecutor de la pena, se encuentra soportada en las normas aplicables.

Así se tiene que efectivamente el delito de inasistencia alimentaria, cuando las víctimas son menores de edad, no es querellable, o de otro modo, es investigable de oficio; por tanto, no es procedente el desistimiento ni la conciliación o la indemnización integral como medios para extinguir la acción penal. Por tal razón, el pago de los perjuicios que efectuó ORLANDO CARREÑO NIÑO no comporta su libertad inmediata, pues el parágrafo 1º del artículo 9º del decreto 2636 de 2004 señala que solo es procedente cuando se trata de delitos que admitan «la extinción de la acción penal por indemnización integral, conciliación o desistimiento y se repare integralmente el daño con posterioridad a la condena (…)», y como se explicó antes, el punible de inasistencia alimentaria en perjuicio de menores de edad, no admite ninguna de las formas anotadas de extinción de la acción penal.

De otro lado, no resulta atendible la crítica del impugnante cuando aduce que se está aplicando en forma retroactiva y gravosa la Ley 1542 de 2012, que no estaba vigente para la época de los hechos, pues aunque la conducta inició en el mes de noviembre de 2009, tal como aparece referido en la sentencia y, para ese momento aún no se había expedido la citada ley, lo cierto es que el delito de inasistencia alimentaria es de carácter permanente, lo que apareja que al extenderse la realización del punible hasta el 10 de marzo de 2015, quedó cobijada con esa normatividad.

Adicionalmente desde la redacción original del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, vigente para la época en que se inició el delito de inasistencia alimentaria por el que fue sentenciado CARREÑO NIÑO, se excluía del catálogo de delitos querellables esa conducta cuando el sujeto pasivo era un menor de edad, de forma tal que para ese momento tampoco era susceptible de extinguir la acción penal por desistimiento, conciliación, o indemnización integral como así lo ha precisado la Sala en AP1541-2015, Rad. 43904 y AP6926-2015 Rad. 46323.

De esta forma, ante la improcedencia de la acción constitucional de hábeas corpus interpuesta por ORLANDO CARREÑO NIÑO, se confirmará la decisión del Magistrado a quo. En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión adoptada por el Magistrado de la Sala Penal del Distrito Judicial de Bogotá que denegó el habeas corpus presentado por ORLANDO CARREÑO NIÑO, de conformidad con las razones expuestas en la anterior motivación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12